浅论行政干预市场的法制化
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作者: 鲁 岩 翁迎晓
摘要：为抑制房地产投资增长和房价上涨过快的势头，中央政府部门采取各种措施对房地产行业进行调控，在2006年颁布了《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》等一系列宏观调控文件，试图以行政手段调控市场。然而，这些调控措施的运用却存在着诸多法律问题。面对我国的具体情况，政府对于房地产市场的行政之手理应纳入法治化的轨道，接受法律的规制和约束。
关键词：房地产行业；行政规范性文件；法律冲突
中图分类号：
文献标志码：A
文章编号：1673-291X(2007)10-0119-02
一、市场之手的无力与政府之手的介入
2006年6月，建设部、国土资源部、财政部、审计署、监察部、国家税务总局、发改委、国家工商管理总局颁布了《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》(以下简称《意见》)意欲控制房地产价格上涨过快的趋势。然而，时隔一年之后，全国房价与调控目标背道而驰，且大有野马脱缰之势。
笔者认为，综观《意见》颁布一年以来房地产市场的表现，八部委的调控是不成功的，这使我们不得不对政府颁布的房产调控手段作一番冷思考。从法学的角度来讲，政府部门欲稳定房价的出发点无疑是好的。但是，一个好的行政不仅仅要求内在动机良好，还必须符合外在的形式要求，包括手段的合法性与合理性以及法定程序的要求。政府对于房地产市场的宏观调控理应纳入法治化的轨道，接受法律的规制和约束。
二、《意见》失当之处解析
(一)失当之一：《意见》对免征、差额征收营业税适用情形的规定与法律冲突
对于全额征收营业税、免征营业税、差额征收营业税这三者的适用情形，《中华人民共和国营业税暂行条例》(以下简称《条例》)当中已有明确规定。根据《条例》第5条：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。第5条所谓之“销售不动产”显然包括出售房屋这一情形，即销售房屋需全额征收营业税。此外，《条例》第6条关于适用免征营业税的6个情形中，亦没有包括“销售不动产”这一情形。
由此可知，《意见》第3条当中所设定的销售房屋适用的两种可免税和差额征税的情形没有法律依据，甚至是与更高位阶的行政法规《条例》相冲突的。假若要作例外规定，也应当遵照《条例》第6条第2款的规定：“除前款规定外，营业税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。”显然，九部委只是国务院的下属部门，不是设定营业税的免税、减税项目的适格主体。
(二)冲突之二：《意见》对商业银行发放贷款的对象条件以及抵押物的规定侵害了公民的物权
笔者认为，意见第4条有关银行发放贷款的对象条件以及抵押物的规定分别与《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商行法》)和《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)存在冲突。理由如下：
首先，笔者通读《商行法》，都未能找到该法对商业银行不可发放贷款的情形有作出具体规定，除此，也并未规定授予哪个国家政府部门可以对此作出规定。相反，《商行法》第37条中赋予商业银行与借款人订立书面合同。并在合同就一些诸如贷款种类、借款用途、金额、利率等关键事项双方可自行约定。这表明商业银行可以在自主经营的范围内对贷款人的偿还能力进行评估，而具体贷款事项可由银行与贷款人通过合同自由协商。《商行法》正是契合国有商业银行改制的需要，旨在赋予国有商业银行更多的经营自主权，以提高商业银行的盈利水平。其间无不透露出立法部门对当前国家金融政策的用心考量。而九部委出台的《意见》第4条却事实上置立法部门的正确立法意图不顾，提出“对项目资本金比例达不到35%等贷款条件的房地产企业，商业银行不得发放贷款。”这样的规定，显然有违《商行法》的立法本意，势必严重侵犯银行的经营自主权，是不可忽视的政策倒退，其危害性不可小觑。
其次，《担保法》34条明确将房屋设定为可抵押物。在《担保法》37条所规定的不可抵押的财产中也并未提及“空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。”而《意见》却有违上位法，擅自作出与《担保法》相冲突的规定，应属违法。这不仅是对商业银行所具有的法定经营自主权的限制，更为重要的是对《担保法》在事实上进行了修改。
(三)冲突之三：《意见》对“闲置土地”的范围限定有违信赖保护利益
笔者认为，《意见》第7条对于闲置土地的范围界定与《城市房地产管理法》的相关规定冲突理由如下：
《意见》第7条扩大了“闲置土地”的内涵。根据《城市房地产管理法》第25条的规定，闲置土地仅限于“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的”以及“满二年未动工开发的”这两种情形，此外并没有授权哪个部门可以自行设定属“闲置土地”的情形。而《意见》第7条中擅自规定“对虽按照合同约定日期动工建设，但开发建设面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止开发建设连续满1年的，按闲置土地处置。”这是缺乏法律依据的，且与《城市房地产管理法》相冲突。《意见》第7条擅自设定属闲置土地的情形，这将导致一些按法律本不该被视为闲置土地的土地却被视为“闲置土地”，从而受到“征收土地闲置费”甚至被“无偿收回土地使用权”的严厉处罚。而这势必致使某些土地使用权人根据《土管法》和《城市房地产管理法》，原本并不会受到“闲置土地”情形下的处罚，而根据《意见》这一下位阶的行政规范性文件，其土地却应当视为闲置土地而受到严厉的处罚。这是极其荒唐和不公的!而这种尴尬正是《意见》与相关法律的冲突所造成的。
三、行政之手与法律法规冲突的症结之探寻
基于上述对《意见》部分条款与现行法律冲突之处的详细解析，笔者认为，行政机关在运用行政手段对市场经济运行进行调控时，违法的表现形式主要有以下几种：
(一)实体违法造成冲突
包括制定主体不适格与制定内容的违法。
首先，行政机关在行政过程中存在越权设定相关法律没有明确授权的事项。即政府在缺乏职权依据时，自我授权。
其次，内容违法导致冲突。即行政机关的市场调控行为内容不符合相关法律法规的规定。例如在没有任何法律依据的前提下擅自将“闲置土地”的外延作扩大解释，致使一些非闲置土地无端受到等同“闲置土地”的严厉处罚，严重侵害土地所有权人的财产权。
(二)程序违法导致冲突
行政程序的缺失同样会造成行政规范性文件设立的合法性缺失。在我国，尚无一部统一的行政程序法典，关于行政行为的程序性的规定效力层次低且零落散乱。《立法法》事实上将各级政府制定行政规范性文件的行为排除在法律的规范之外。除此，仅有国务院制定发布的《国家行政机关公文处理办法》只是制定行政规范性文件所涉及的技术层面的要求，没有规定任何相对人参与的程序，对一些重要的程序也没有规定。这造成了法律法规对中央政府部门制定行政规范性文件的行为缺失程序控制，可能导致中央政府部门较草率、武断地颁布一些不合法合理的行政规范性文件。
四、冲突的消除及政府调控房地产市场法治化的程序控制
对于诸如房地产宏观调控文件之类的行政规范性文件与现行法律存在冲突的原因，学界在实体控制方面已多有论述，如众多学者就立法监控、备案、司法审查等相关制度的完善提出了许多有见地的建议。笔者不赘述，仅从程序控制方面入手针对房地产政策与现行法律冲突问题提出以下对策。
在我国，“重实体轻程序”的观念根深蒂固，程序工具主义得以推崇，许多人认为只要效果达之，程序瑕疵便可忽略。殊不知，“法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，为行政主体设定相应的程序性义务，这对实体权利义务的正确实施，防止行政权力的滥用，保证行政目的的实现，特别是对行政相对方权益的保障具有重要的作用”。通过行政程序对中央政府部门制定行政规范性文件的行为进行事中的监督和制约，防止行政权的滥用，平衡政府和房地产开发商、预购人等相对方权利之间的关系，保障相对方的权益，应当成为实现政府调控房地产市场的法治化的重要途径。
笔者认为，要实现中央政府部门颁布宏观调控文件调控房地产的行为的法治化，就应当在今后制定一部法律对有关行政规范性文件的制定程序作统一规定。而以下便是笔者认为中央政府部门颁布宏观调控文件应当遵循的几项最基本的程序制度。
1.听取社会公众的意见。中央政府部门应当在制定宏观调控文件前公布所制定的文件的草案。此外，还应当一并公布文件制定的调研报告，报告中载明制定该项文件的立法背景、初步的成本效益分析结果、政府对各方利益的考量、立法权力根据以及法律冲突的解决办法等相关问题。公布此类调研报告的作用在于督促政府自律，防止政府的草率行为，并充分论证政府自身制定行政规范性文件的正当性。
2.听证制度。中央政府部门在制定针对房地产行业的行政规范性法律文件性质的宏观调控文件前，应当就该事项组织听证。且此处的听证应当是正式听证。中央政府部门应当向社会发布举行听证的信息，并组织有关部门对参加听证的人员进行遴选。此外，应当保证参加听证的利害关系各方都有适当比例，即至少应当包括预购人代表、房地产开发商代表、房地产业内专家等。并向各听证参加人递送听证所针对事项的材料，以便听证参加人可以充分分析材料而更好的参与辩论。在听证过程中，应当给各方代表人充分的辩论的机会使各方利益得以充分表达。最后，将听证各方的经辩论的意见制作听证笔录作为中央政府部门制定房地产宏观调控文件的重要依据。
3.公布制度。中央政府部门应当及时将其所制定的宏观调控文件向媒体或在政府公报上进行公布。并同时附上一份针对该文件的详细的说明，在说明中，对于争议性条款，制定主体应当对公众意见的取舍情况做出总结并对最后认定的结论进行充分的说理论证。
[责任编辑 杜 娟]
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