网络平台提供者商标间接侵权的认定
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作者: 王露爽
摘 要：伴随着网络交易的飞速发展，网络商标侵权的事件频繁发生，如何解决网络平台提供者的法律责任具有较大的争议，国内外法院在裁判类似案件时均有不同的判决。商标间接侵权理论和我国《侵权责任法》为分析这一问题提供了有益的参考，在此基础上应具体分析网络商标侵权的归责原则、网络平台提供者的“过错”认定、知悉侵权行为后的“必要措施”的认定标准来判断网络平台提供者是否构成网络商标间接侵权。
关键词：网络平台提供商；商标侵权；间接侵权
网络技术的飞速发展催生了网络购物这一现象，在短短几年时间里，它已成为现代人必不可少的生活方式，网络交易也成为世界商品与服务交易中非常重要的一种交易手段。作为交易场所的提供者，网络交易平台无疑在网络交易中起着非常关键的作用，它以不同于传统交易方式的简便、快捷而著称，但其虚拟性、交易主体的复杂性、交易活动的不可控性等特征又为商标侵权行为提供了可乘之机。
一、问题的提出――以Tiffany诉Ebay案、衣念诉淘宝案为例
网络交易平台的服务主要分为三类：企业对企业的交易（Business to Business，即B2C）、消费者对消费者的交易（Customer to Customer，即C2C）、企业对消费者的交易（Business to Customer，即B2C），由于B2C模式并不完全依赖于网络交易平台，本文只探讨必须依附于网络交易平台的B2C、C2C两种模式。网络平台提供者（如Ebay、淘宝网）在商品与服务交易中处于中介者的地位，因此当网络商标权侵权事件发生后，商标权人往往也会请求追究网络平台提供者的侵权责任。
国内外法院对此种类型的案件有着不同的判决，在Tiffany 诉Ebay案中，Tiffany公司未授权Ebay购物网站销售本公司饰品，但Ebay上却存在着大量Tiffany公司的饰品和假冒产品，Tiffany公司以侵犯商标权及虚假广告的名义将Ebay起诉至联邦地区法院，法院判决认定：仿冒的珠宝是由Ebay上的销售商卖给消费者的而非由Ebay直接卖出；当Ebay知悉销售商的销售仿冒商品的行为时，立即撤下了销售这批货物的清单，不应承担商标间接侵权责任。Tiffany公司继而向上诉法院提起了上诉，2010年4月1日，上诉法院判决驳回上诉、维持原判。我国的衣念公司诉杜国发和淘宝网一案中，“Eland”是衣念公司的服装品牌，杜国发通过淘宝网销售假冒Eland商标的商品，淘宝网在接到投诉后及时删除了杜国发店铺的侵权服装链接。衣念公司诉称，杜国发销售假冒商品的行为时直接侵犯商标权的行为，淘宝网在明知杜国发侵权行为的情况下仅仅采取了删除商品链接的行为，并没有采取进一步措施，属于为他人的侵权行为继续提供场所与便利，构成了帮助侵权行为。一审法院审理认为，淘宝网接到投诉后及时删除链接并不可以成为免责事由，还应当采取更严厉的手段如降低店铺信用评价等级、查封店铺等方式来防止其以后的侵权行为，因此淘宝网的消极不作为构成对侵权行为的纵容与帮助。判决作出后，淘宝网向上海市第一中级人民法院提起上诉，后被驳回上诉、维持原判。对比以上两个案件，案情基本相同，判决结果却如此迥异，其关键在于判断网络平台提供者是否构成间接侵权行为，下文将在间接侵权的基本理论的基础上，结合网络平台提供者的过错认定，分析其法律责任。
二、商标间接侵权理论
1.商标间接侵权基本理论
间接侵权最早起源于英美法系的版权法领域，后逐渐扩展到商标侵权领域，它依附商标直接侵权而存在，是指当事人虽没有实施直接侵犯商标权的行为，但实质上起到了帮助或诱使他人侵权的作用。商标直接侵权是指未经商标权人许可，在不具备免责事由的情况下，在相同或近似的商品上使用相同或近似的商标，使消费者产生对商品来源的混淆，或者其他侵犯商标权人合法权益的行为。在对先前判例的不断总结中，美国的商标间接侵权制度逐渐完善，典型的案件是1982年的Inwood案件：被告制造出与原告所制药品外观近似的药品交由药剂师销售，原告诉称药剂师的销售行为构成直接侵权，而被告在制作外观近似的药品向药剂师提供，意图引诱药剂师销售此种假冒产品来赚取利益，应构成见解侵权。该案的判决确立了美国商标间接侵权的一般规则（inwood标准）：如果（1）“制造商、经销商故意引诱他人侵犯一个商标”或（2）“他持续地向他知悉或有理由知道在从事商标侵权的一方提供其产品”，那么制造商、经销商的行为就构成间接侵权。这一规则主要包括两个要件，即明知侵权仍向其提供产品和引诱他人侵权，从主观心态上来说都要求过错，体现了行为的可归责性。我国的商标法及相关法律法规并没有明确规定间接侵权，比较相似的制度是《侵权责任法》中规定的共同侵权以及教唆、帮助他人侵权；《商标法实施条例》第五十条第（二）项规定的“故意为侵犯他人注册商标标识的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件”；《商标法》第五十二条第（三）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”。从我国以上法律的相关规定中可以看出，这些侵权行为均以主观过错为要件，且行为主体均不是商标权人的直接竞争者，而是以帮助的形式为直接侵权人的行为提供便利，这种侵权方式与美国的间接侵权十分相似，由此可见，虽然我国没有直接规定间接侵权制度，但是在立法和司法实践中均体现了适用间接侵权的意图，但过于模糊的立法导致实践中法官裁判欠缺明确的标准，给法律的适用造成了困难。
2.传统商标间接侵权是否可以适用于网络交易平台
根据美国的间接侵权理论和我国商标法的相关规定，间接侵权的主体是交易当事人之外具有引诱行为和提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的人，除引诱行为之外，其他行为均很难在网络这一虚拟空间实施，似乎传统商标间接侵权无法适用于网络领域，但若不将间接侵权转化适用于网络交易平台，就会使商标权人的权益无法得到全面的保护。网络平台提供者为网络注册用户的的交易提供虚拟的场所（如淘宝网允许注册个人注册商铺），并为在平台上发生的交易提供服务、进行监管（如淘宝网对店铺商品进行宣传、评价信用等级），由于它并不直接参与交易，因此并不是交易的当事人；它也没有积极地向交易双方介绍信息促成交易，因此也不是网络交易的中介，只是为双方当事人提供信息发布平台的行为表明了期法律地位即网络服务的提供者，若其引诱在自己平台上的注册用户进行商标侵权或以其他方式对其明知的商标侵权行为提供实质性帮助，那网络平台提供者即可以构成商标权间接侵权，Inwood案中也将传统商标间接侵权理论拓展到网络空间，由此可见商标间接侵权理论完全可以用于解决网络平台提供者的行为责任，需结合多种因素来确定一个可操作的标准。 三、网络平台提供者商标间接侵权的认定
1.网络平台提供者商标间接侵权的归责原则。根据侵权法的理论，民事侵权行为在没有特别规定的情况下适用过错责任原则，即行为人的主观状态须为故意或过失，商标直接侵权即适用过错责任原则。本文认为间接侵权也应适用此种归责原则，商标的间接侵权依附于直接侵权，间接侵权人的行为在整个侵权行为中起到的是帮助作用，若采用无过错责任或者过错推定责任等归责原则，则严格于在侵权中处于主要地位的直接侵权行为，无疑对间接侵权人是不公平的。另外，间接侵权人向直接侵权人提供帮助，若不要求间接侵权人的主观心理状态是过错，那么他根本不知自己的行为在客观上为他人的侵权行为提供了帮助，这样明显不符合“主客观相统一”的原则，不可以以“主观归责”的方式追究无过错的间接侵权人的责任。从网络平台提供者的角度来说，每天网络上的信息量巨大，若发生侵权的行为就要平台提供者承担责任，则代表着它要审查每一笔发生的交易，过分加重了平台提供者的审查义务，会产生巨大的成本进而影响网络的效率。另外，采取过错责任原则可以避免其他更严格的归责原则下被侵权人提起的过多诉讼，有利于网络环境的健康发展，平衡多方利益。从法制统一的角度看，在我国网络平台提供者商标侵权规定尚不完善的情况下，应与我国的《侵权责任法》相统一，适用过错责任原则，更好地推动和完善相关立法。
2.网络平台提供者的“过错”认定
（1）未进行事先审查及监控是否构成过错。对于网络平台提供者是否负有事先审查义务，国内外司法实践有着不同的判决。有的认为网络平台提供者处于服务提供者的地位，并没有事先审查和监控用户的义务，有的则认为未对用户进行事先审查和监控的行为构成了间接侵权的主观过错。首先来看网络平台提供者是否应负事先审查义务，本文认为平台提供者应当对注册商户的身份、主营业务、销售资格等进行审查，网络平台是一个虚拟性的场所，网络平台提供者不能接触到实体商品，因而无法审查商户所受商品的真假，只能通过前述几种方式形式审查来判断商户是否可以进入平台交易。2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》规定，网络平台提供者应与网络交易的经营者签订协议，承诺其不在网络交易中侵犯他人的商标权，这种做法也在一定程度上起到了审查的作用，使平台提供者能够有理由相信经营者会遵守协议诚信经营。除以上形式审查之外，平台提供者没有能力在进行进一步的审查，法律不强人所难。因此，网络平台提供者的事先审查义务仅包括以上几种形式审查，未审查所售商品的真假并不构成过错。
但是，本文认为网络平台提供者若没有对交易进行监控则不构成过错。首先，从网络平台提供者的性质来看，它并不参与到交易中去，只是为双方的交易提供便利的信息发布平台，属于服务的提供者，不应主动地介入交易。美国的《千禧年数字版权法》（下称“DMCA”法案）规定：“网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务”。其次，从商标权的性质来看，它属于私权，商标权人在拥有权利的同时也应保护其不受他人的侵犯、承担监控义务，这样才符合权利义务相统一的理论。另外，当侵犯商标权的行为在网络交易中发生时，网络平台提供者虽然会得到一定的报酬，但这笔费用属于提供服务的费用，并非是交易成功后的分成，不可以以网络提供者直接获取额利益为由要求其承担商标间接侵权责任。最后，从监控交易的可行性来看，每天发生在网络平台上的交易数以万计，平台提供者若对每一笔交易的详情都审查清楚，无疑会耗费巨大的人力物力，影响网络交易的效率。退一步说，即使安排专人拿到实体商品，在侵权产品高度仿真的今天，对商品真假性的审查也会无比困难，因此网络平台提供者并不负有监控交易的义务。
（2）网络交易平台提供者“知道”侵权行为的认定
①“明知”商标侵权行为存在的认定。“明知“指的是确切地知道商标侵权行为发生在网络交易平台上，认识对象包括侵权商家、侵权商品和侵权行为。“明知”作为一种主观心理状态，除平台提供者自己承认明知外，必须借助客观的事实来加以认定。由于商标权人和网络平台提供者均会站在自己的立场提出对“明知”的判断，而这种判断会受到自身能力的限制，往往不能作为认定是否侵权的标注，否则对任何一方都是不公平的。基于公正的立场，一般情况下，受到商家涉嫌侵权的投诉、商标权人发送的侵权行为的证据、工商机关及法院等部门发出的查处决定或通知书等，都可以说明网络平台提供者的主观状态是“明知”，当平台提供者接到通知后，就认定其已知道侵权行为的存在，应当采取相应制止侵权的措施，否则就构成间接侵权。如果接到的通知不足以使网络平台提供者确信侵权行为的存在，而又要求平台提供者采取删除或断开链接等方式，在通知信息不真实的情况下会使平台提供者承担违约的风险。《信息网络传播权保护条例》关于侵权行为的通知做了如下规定：必须采取书面形式；必须表明权利人的身份、指出侵权的具体行为和对象并提供初步的证明材料，这样就可以使网络服务提供者最大程度地相信侵权行为确实是存在的，减轻其采取制止侵权措施后的违约风险。在网络商标侵权领域也可以借鉴这种做法，要求发出侵权通知或投诉的人证明侵权行为真实存在，否则就应当承担相应责任，这样也能减少网络交易中恶意投诉的数量。综上，在网络平台提供者接到明确的投诉或通知后，就认定为“明知”，应采取制止侵权的相关措施，否则就构成过错。
②“应知”商标侵权行为存在的认定。网络平台提供者本应知道商标侵权行为的讯在，但却因疏忽大意没有发现，仍继续向侵权经营者提供服务，这样便勾陈商标权间接侵权。关于如何判断“应知”，可以借鉴美国DMCA法案中的“红旗标准”：如果侵权行为十分明显，像一面鲜艳的气质在网络平台提供者面前飘扬，在相同情况下一个理性的人都能知道侵权行为的存在，那么网络平台提供者就不可以视而不见且不采取任何制止侵权的措施。如商家所售的商品标题或简介出现“高仿”、“A货”等词汇时，有理性的人很容易就能判断出这是侵犯商标权的行为，属于网络平台提供者“应知”的范畴，若其实际上未知或者知道后未采取相关制止措施，则构成间接侵权中的过错。应注意的是，如果是在商品的深层链接中才可以发现涉嫌侵权的关键字或需要平台提供者进行深入的调查取证后才能确定构成商标侵权行为的，不应认定为网络平台提供者“应知”的内容，否则会赋予网络平台提供者过多的注意义务，违背权利义务相统一的原则。
③“必要措施”的认定。网络平台提供者发现商标侵权行为后，采取何种措施也是争议的焦点，衣念诉淘宝一案中，法院认为淘宝网不仅应删除侵权商品链接，还应降低其店铺信用等级甚至关闭店铺，否则就是对侵权行为的纵容与帮助，构成商标间接侵权。本文赞同这一做法，删除侵权商品链接并不能起到是指的制止侵权效果，经营者以后仍有销售侵权产品的可能。淘宝网和拍拍网等网络平台提供者逐步制定和完善了交易管理规则，当发现商标侵权行为后，会对经营者采取降低信用等级、扣分甚至关闭店铺的措施，这些措施带有一定程度的惩罚性，应当是目前应对网络商标侵权的最佳方式，但由于这只是个别网站的规定，无法适用于所有的网络平台提供者，在以后的立法中可以适当借鉴，为判断网络商标见解侵权提供更客观的标准，促进电子商务的发展。
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作者简介：王露爽（1991- ），女，汉族，山东菏泽人，山东大学法学院2013级法制史研究生，法学学士学位
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