档案学领域口述史料著作权法律关系与治理模式探索
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作者:刘晓雨
摘 要：档案馆是开展口述史工作最重要的社会组织之一。符合作品条件的口述史料是著作权客体，对其采集、整理、收藏、研究、服务和深层次开发利用必然受到复杂而棘手的著作权主体认定和权利归属问题的掣肘。影响正确认定口述史料的著作权主体，并合理归属其著作的因素较多，所以，应从完善法律法规、建立行业规范、深化契约管理、加强自律建设等方面采取综合解决方案。
关键词：口述史料；口述档案；档案馆；著作权
Abstract： Archives are one of the most important social organizations for oral history work（oral history）. The oral historical materials that meet the conditions of works are the objects of copyright. The collection， arrangement， storage， research， service， further development and utilization of the oral historical materials are bound to be hampered by the complicated and intractable problems of the identification of the subject of copyright and the ownership of rights. There are many factors that affect the correct identification of the copyright subject of oral historical materials and the reasonable attribution of their works. Therefore， comprehensive solutions should be adopted from the aspects of perfecting laws and regulations， establishing occupation standards， deepening contract management and strengthening self-discipline construction.
Keywords： Oral historical data; Oral records; Archives; Copyright
人类所有的v史最初都是以口述的方式存在、记忆和传承的[1]。以1948年美国哥伦比亚大学成立口述历史研究中心为标志，在全球掀起了现代口述历史研究与实践的“真正运动”。[2]20世纪后期，口述历史活动在我国日趋频繁，但是其发展受到了著作权利益博弈和由此引发的司法诉讼的羁绊。
从事口述史工作，档案馆是责无旁贷的主力，这是由其宗旨与使命决定的。由于口述历史工作的轨迹始终同著作权利益链条嵌合，所以不可回避必然要涉及利益矛盾，最关键的是要妥善解决口述史料的著作权主体认定和权利归属问题。
影响正确认定口述史料的著作权主体，合理归属其著作权的因素复杂而关联，单一的措施都有其局限性，不能顾及不同主体的利益诉求，只有以综合治理为思路采取对策，才能有效平衡著作权利益关系，从而解口述历史工作的著作权之困。
1 口述史料的著作权客体属性
1.1 口述作品作为著作权客体的特殊性。研究口述史料的著作权问题，首先要判断其是否为著作权客体。在《伯尔尼公约》中，口述史料对应的作品类型即“讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品”，我国著作权法则将其纳入口述作品的范畴。但是，不是所有的口述史料都是著作权客体，其中一个重要的条件是必须具备“独创性”。
除此之外，部分国家的著作权法依据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第二款的规定对著作权客体提出了“固定”的要求，目的是防范在诉讼中“举证不能”而给司法审判实践造成的不便。比如，美国、英国、以色列等国家的著作权法都规定，享有著作权的作品“必须已经固定于有形物体上”，而没有被长久或者稳定“固定”的智力成果，不是著作权客体，不受著作权法保护。
与此不同，按照日本著作权法的规定，构成作品不需要固定物，只要是具有独创性的原作即可。[3]《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条同样没有把“固定”作为作品的构成要件，只是规定智力成果“能以某种有形形式复制”，即具有“可以被固定”的特性，而非“已经被固定”。由于口述史料无疑具有可被复制从而得到固定的特性，所以按照我国著作权法及其配套法规的规定，如果口述史料具备最低限度的创造性，就属于口述作品。
随着技术的发展和人类对抢救与保护文化遗产的重视，没有被固定的口述史料将会越来越少。
1.2 口述史料的著作权客体性质。口述作品以声波为载体。那么，口述作品经纸张、唱片、胶片、录音带、录像带等载体固定之后，作品性质是否会发生变化呢？这个问题与口述史料著作权主体的认定、权利归属和权利行使等问题密切相关，同时与其受到的著作权法保护模式有涉。
一种观点认为，口述作品的最大特点是未经任何物质载体固定，经过固定之后则变成文字作品，或者录音录像制品，不再是口述作品[4]。另一种观点认为，口述作品一旦被物质载体固定下来，无论是文字形态还是录音形态，承载的仍然是口述作品，不会变成文字作品或录音制品。[5]将口述作品“固定”，只是对作品的“复制再现”，没有创作性，所以不可能转变成文字作品或者录音录像制品，这与将文字作品通过朗读方式再现并无实质性区别。
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那种认为口述作品经固定之后，作品性质就发生转换的观点存在逻辑错误。比如，假若档案馆同时采用记录和摄制方式对口述史料进行固定，那么固定后的作品究竟是文字作品，还是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品呢？抑或既是文字作品，又是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品呢？如果发生纠纷，该适用哪种作品的著作权保护规则呢？
所以，将作为著作权客体的口述史料用物质载体固定，只是将以声波为载体的口述作品转换成以纸张、胶片、唱片、录音带、录像带、光盘等为载体的口述作品，作品性质并没有发生变化。
2 口述史料的著作权主体及其法律关系分析
2.1 单著作权主体及其法律关系。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，又规定公民、法人或者其他组织都可以成为作者，即著作权主体。口述史料可以划分成自叙式、撰著式和访谈式等类型，从创作角度认识，无论是何种类型的口述史料，“口述者”都是最主要的著作权主体。
特别是对于自叙式口述史料，口述者往往是唯一的著作权主体，享有口述史料的全部著作权，档案馆只享有对口述史料的收藏权、保管权，并享有著作权例外制度和与口述者约定条件下的使用权，而不享有原始著作权。虽然，档案馆可能为自叙式口述史料的采集提供了记录员、录音录像设备、场地，甚至是资金帮助等，或者从事了后期的整理、归类、编目，可谓“功不可没”，但是按照《著作权法实施条例》第三条第二款的规定，这些都属于开展创作的“辅助工作”，而非“创作工作”，所以不能享有著作权，但是档案馆可以因为在人力、物力、财力等方面的“实质性投入”而成为邻接权主体。
另外，如果口述史料是通过接受捐赠、社会征集等途径而收集，那么档案馆自然不会成为其著作权主体，尽管该口述史料可能包含着复杂的著作权法律关系。
2.2 双著作权主体及其法律关系。如果撰著式口述史料具备独创性，则属于在原始口述史料基础上开展演绎创作形成的“二次作品”，按照《著作权法》第十二条的规定，口述者享有原始口述史料的著作权，撰述者享有“二次作品”的著作权，但是撰述者在演绎创作前应征得口述者同意，并不得侵犯口述者享有的著作权。
《现代汉语词典（第六版）》对“访谈”的释义为：“访问并交流”[6]，说明访谈至少要有两个主体参与，而且是一个互动的合作过程。在访谈式口述史料中，访谈者能否成为著作权主体，除了要看其是否有创作行为之外，还要考量其能否与口述者共有著作权。如果访谈的主题策划、中心思想、流程框架、实施准备都由访谈者单独完成，或者与口述者合作完成，并且访谈内容在访谈者的提问引导下扩展与深化、充实和完善，访谈者的行为就构成创作，可能同口述者共享著作权。
从证据学角度认识，判断访谈者与口述者构成合作创作，主要有三个标准：其一，口述者和访谈者通过口头明示、书面契约或者默示认同达成了访谈合意。其二，访谈过程体现了口述者和访谈者为实现访谈目标做出的共同的努力。其三，合作的结果是最K形成了著作权客体，即口述史料。
按照《著作权法》第十三条的规定，口述者与访谈者对合作完成的口述史料共有著作权，对各自享有的著作权可以单独行使，但不得侵犯口述史料整体的著作权和对方享有的著作权。如果口述史料的著作权无法分割使用，那么一方需要征得另一方的许可后才能行使。
2.3 多著作权主体及其法律关系。如果访谈者与档案馆存在雇佣关系，按照《著作权法》第十六条第一款的规定，口述史料就是“普通职务作品”，由访谈者享有著作权，档案馆出于整理、保存、展览等业务需要可以优先使用。而且两年后，访谈者才可以未经档案馆同意许可供第三方使用，但是还必须遵循其他法律法规的规定。
假若访谈者采集口述史料并非是为了“完成本职工作”，那么即便其与档案馆有雇佣关系，口述史料的著作权也不受《著作权法》第十六条第一款的规制。有学者认为，在一定条件下，口述史料是“特殊职务作品”，按照《著作权法》第十六条第二款的规定来判断其著作权主体和归属权利。[7]但是无论从法理分析，还是从实践来看，口述史料都很难与《著作权法》第十六条第二款规定的“特殊职务作品”扯上关系。
如果采集口述史料活动是由档案馆主持、代表档案馆意志，并由档案馆承担法律责任，那么按照《著作权法》第十一条第三款的规定，档案馆就是著作权主体，享有完整著作权（要注意与口述者享有的著作权的区分）。在这种情况下，访谈者作为档案馆的代理人，从事了具体的创作活动，但却不能对口述史料主张任何著作权。
多著作权主体还常见于档案馆采取委托、合作方式采集口述史料的情形。对于委托采集的口述史料的著作权主体的认定和权利归属，主要以档案馆与受托者签订的协议为依据。按照《著作权法》第十七条的规定，档案馆只有事先与受托者约定，才能享有口述史料的著作权，如果没有约定，那么著作权归受托者享有（要注意与口述者享有的著作权的区分）。关于合作采集口述史料的著作权主体认定和权利归属问题，前面已有分析，不再赘述。
事实上，口述者、访谈者、档案馆、合作者、受托者之间有可能形成交叉重叠、环环相扣的著作权法律关系，而用户也可能成为口述史料著作权的继受主体和行使主体（比如，美国部分口述史研究部门，就采取向用户许可、转让权利等方式挖掘自己拥有著作权的一些口述历史资源的经济和社会价值[8]）。面对多著作权主体构成的错综复杂的法律关系，要根据口述史料形成和权利流转的具体情况，抽丝剥茧，逐层厘清。
3 口述史料著作权归属的治理模式
3.1 立法治理。预防性法律总不如诉讼来得费时与昂贵。[9]在我国，《著作权法》及其配套法规的相关规定可以用来解决口述史料的著作权主体认定和权利归属问题，但是这些规定都非针对口述史料著作权保护的特殊性而设置，存在不适应性问题。
比如，按照美国著作权法第201条b款的规定，职务作品的原始著作权全部归雇主所有。但是，我国《著作权法》第十一条第三款关于“法人作品”和第十六条对“职务作品”的规定出现了界限不清的问题，容易造成对口述史料作品性质的认定出现分歧，影响著作权的正确归属。又比如，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，除去“法人作品”的情形，“由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬”。这种规定虽然使执笔人得到一定的经济回报，但是仍然忽视了其创作贡献，不利于口述历史工作的开展。
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建议对口述史料的著作权问题进行单独立法。其实，我国对特殊种类的作品专门立法并非没有先例。比如，《地方志工作条例》第十五条关于地方志书、地方综合年鉴的作品性质和著作权归属的规定，就较好地解决了长期困扰地方志工作的著作权纷争问题。比较而言，口述史料较之地方志书、地方综合年鉴涉及的作品性质、著作权主体认定和权利归属问题更加复杂，加之口述史工作意义重大，因此更有必要专门立法。
另外，“付费访谈”是档案馆采集口述史料的重要方式之一，不仅具有合理性，而且具有法理性。比如，有学者认为，我国《著作权法》第十二条、第十三条、第三十四条等都是访谈付费的法律依据。并指出，采访不付费既是一种违约行为，又是一种侵权行为。[10]但是，如果任由付费访谈滥行必将危及社会公共利益，对口述史料工作产生消极影响。所以，同样应通过立法对付费访谈的种类、目的和付费标准与付费方式，以及法律救济等问题进行规范，或者提出指导性政策。
3.2 行规治理。法律总是具有概括性、抽象性和原则性，要使立法精神得到贯彻落实，必须为实践提供更加细化的可操作性依据，行业规范的价值正在于此。比如，美国口述历史协会的《口述文献原则和标准》《口述史通用原则和最优实践》，英国口述历史协会的《口述史法律伦理指南》等，都是国际著名的口述史行业规范。
英国口述历史协会指出，“行业规范只是一个口述历史指南，不是国家法律文本”。[11]但是，行业规范依法律法规而制定，是对立法精神和法律规则的具体化，有利于访谈者、档案馆及其合作者、受托者正确理解法律法规内涵，科学把握风险界限，前瞻性地规避侵权责任。另外，行业规范是口述者、访谈者、档案馆及其合作者、受托者长期博弈的结晶，并在实践中与时俱进，不断丰富和发展，是口述史行业普遍认同的准绳和圭臬。所以，尽管行业规范没有法律的强制力，但是起到了“软法”的功能。
反^我国，中华口述历史研究会、四川当代史编委会等已经制定了相关口述采访的操作标准，但是尚未形成能够指导口述史料著作权管理的具有全国性意义的规范。[9]迄今为止，我国既没有针对口述史的专门立法，又缺乏可为业界遵循的行业规范，这是实践活动具有盲目性和风险的原因之一。
建议由国家行政管理部门、中华口述历史研究会牵头，对口述史料法律问题开展调查研究，一方面积极反映立法诉求，另一方面根据现行法律法规，并借鉴国际经验，建立符合国情的涉及著作权、隐私权、知情权、信息公开和安全保密，以及职业道德等问题的口述史规范、原则、标准，明确口述者、访谈者、档案馆及其合作者、受托者等主体的权利、义务和责任，尤其是要将著作权主体的认定、著作权归属、著作权行使，以及著作权关系的协调作为行业规范最重要的内容之一。
3.3 契约治理。“约定”优于“法定”是著作权法的一项重要原则，在法律法规和行业规范不健全的情况下，更显示出通过契约机制来界定口述史料的著作权主体，归属著作权，规范权利行使，防范和化解争议，以及为在可能的诉讼中提供证据支持的意义。
在许多国家，口述史工作彰显着强烈的契约精神，不同主体之间签订契约已经成为一种“标准的行业惯例”。比如，英国口述历史协会在《口述史法律伦理指南》中规定，采访者在访谈前应向受访者解释访谈的内容或形式，在访谈结束后尽快当面与受访者签订访谈协议，要求访谈协议应该明确规定访谈录音资料著作权的所有者的权利和义务。美国口述历史协会的《口述文献原则和标准》指出，访谈者应明确访谈计划的目标，知晓访谈的法律和伦理，并与受访者签订协议，充分、全面而又简单地告知受访者享有的权益。为了规范契约机制，美国马里兰州波托马克的圣安德鲁主教派教会学校专门制定了各种标准的协议书，如赠予契约样本、受访者继承人的赠予契约书、公众赠予契约、受访者授权书等。[12]
我国《著作权法》及其配套法规有多项关于通过契约解决著作权归属问题的规定，而且从某些条款看，档案馆如果不与其他相关主体签订契约，不仅可能引发纠纷，而且档案馆的利益受损会更加严重。所以，在采集口述史料之前，档案馆要主动与口述者、访谈者、合作者、受托者签订契约，对著作权主体、权利归属和行使，以及权利的许可、转让、再许可和争议解决等问题进行约定。
有学者认为，对于职务作品，我国《著作权法》没有赋予自然人和法人或其他组织通过约定共同享有著作权的一项或多项权利。可见，依照现行《著作权法》，职务作品著作权的归属，不存在法定共有或约定共有的现象。[13]但是，《著作权法》第十六条关于职务作品权利归属的规定不具有强制性，档案馆与其员工完全可在“意思自治原则”下签订契约来解决相关问题。《著作权法（修订草案送审稿）》第二十条第一款规定：“职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。”这种修改，将为档案馆和其员工之间合理分配著作权利益提供明确的法律依据。
3.4 自律治理。口述史工作要求从业者不断掌握著作权法知识，积累和交流著作权保护经验。[14]毋庸置疑，著作权素质较高的口述史工作者，往往更能较好地处理复杂的著作权法律关系，正确归属和行使著作权。
有必要在档案馆开展持续性的著作权教育和培训活动，使口述史工作者养成尊重智力创造的自觉性，切实掌握著作权管理的知识和技能。实践证明，情景模拟、以案说法、现场指导等由于能够将著作权保护的理念、原则、方法和法律法规与口述史业务有机结合起来，因而成为开展著作权教育的最有效方式。
建立健全著作权管理体系，形成由组织机构、制度规范、项目审查、计划执行、流程监督、技术保障、风险评价等构成的系统性机制，是档案馆保护著作权自律性的重要体现。这方面的内容较多，本文只提出以下四项建议：其一，有条件的档案馆应设置“著作权馆员”职位，把口述史料著作权主体的认定和权利归属问题交给“专业人”管理。其二，将著作权主体认定和权利归属评价作为开展口述史工作的前置程序，查找纠纷和侵权隐患，提出最优解决策略。其三，成立行业性的口述史伦理审查委员会，对口述史项目进行著作权、隐私权、名誉权方面的审查监督。其四，加强对口述史料著作权的许可、转让等权利流转，以及用户利用和衍生开发口述史料的外部风险的管控。
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寻求外部合作是国外档案馆从事口述史工作开展著作权管理的重要特征之一。[15]目前，我国绝大多数档案馆都不完全具备开展著作权管理的条件，面对口述史工作的现实需求，解决问题的办法之一就是主动与著作权行政管理部门、立法与司法机关等加强合作，得到专业化、专门化的支持。这些部门和组织对口述史工作的介入，不仅可以帮助档案馆厘清口述史料的著作权法律关系，正确认定著作权主体和归属权利，而且能够协助解决著作权纠纷，还能为档案馆的著作权管理提供全面的指导。
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（作者单位：河南省图书馆 来稿日期：2022-08-15）
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