被害人同意错误之效力刍议
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摘要：关于被害人同意错误的效力，大陆法系刑法学界一直存在着“全面无效说”和“法益错误说”的对立，而阿梅隆教授于20世纪末提出的将同意效力与归责问题进行分离思考的新方案更是加剧了该领域的学说之争。但实际上，这三种学说在当前刑法理论体系内并没能做到尽如人意，都还存在一些问题。为此，只有重新审视被害人同意的决意机制，重回同意有效的逻辑原点，建立“错误是否导致同意在本质上背离了同意人的主观价值标准”和“错误是否严重影响同意人的自主决定权”的双重判断标准，才能摆脱现有的理论困境。以此建立的相对较为合理的新方案，就是新“本质错误说”。
关键词：被害人同意；全面无效说；双层结构；决意机制；自主决定权
中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0053-09
被害人同意在一定条件下可以排除行为犯罪性的观点，不仅早已为国外刑法学界所广泛认可，而且也被我国刑法学者所接受，但如果该同意存在错误，其效力则存在很大的争议。对此，大陆法系刑法学界一直存在着“全面无效说”和“法益错误说”的对立，而阿梅隆教授于20世纪末又提出了将同意效力与归责问题进行分离思考的新方案，即新“全面无效说”，这更是加剧了该领域的学说之争。虽然新“全面无效说”意在较前二者提供更为完备的理论学说，且看似已经达到这一目的，但其自身体系所携带的问题并不见得比它们更少。
实际上，新的“全面无效说”一经阿梅隆提出，就受到了来自德国刑法学界的广泛关注。人们在普遍承认其独创性的同时，对它的质疑和批评也同样很多。但无论是“法益错误说”还是传统的“全面无效说”，若仅通过有限的反击来说明阿梅隆的理论并不圆满显然是不够的，这并不能增加它们自身理论的说服力；在分析、批评的同时尽量给出更为合理的解释，于互动之际修正自己的理论，委实更为重要，我们也应当看到诸多学者为此付出了很多的努力。但问题是：如果他们对错误分类所依据的标准和以此构建的理论框架从一开始就存在问题，之后于框架内进行的这些尝试是否能够引导他们突破困境呢？
在三大理论之争日益激烈的情势下，这样的反思并非没有理由，反倒尤为必要。也正是基于上述反思，笔者主张要在明晰现有各理论的优劣之后，从它们激战的“泥潭”中脱身，重返逻辑原点，重新审视和分析被害人同意的决意机制，藉此找到同意人错误的实际根源；之后，再以同意有效的法理基础为标准对其进行归类分析，至此也许便能看到另一番更为明朗清晰的景象。这也恰是本文的论述思路。
一、传统学说评析
一般认为，被害人的同意要想阻却侵害行为的违法性，则同意必须出于被害人的真实意志，戏言性的同意、基于强制或者胁迫做出的同意，不能阻却违法。但存在错误的被害人同意的效力如何，学界一直争议较大。
早期的德国法院为了确定存在错误的被害人同意是否有效，往往会使用一种对比的方法：假设被害人未陷入该种错误，以其依真实意愿可能作出的决定为标准，与实际在错误下作出的决定进行对比；若二者存在偏差，则该同意因错误而无效。“对比方法”看重的是被害人的真实意愿，因此得出的结论多认为错误的同意是无效的。
“对比方法”经过德国法院的长期使用，渐渐地也就发展成了“全面无效说”。这种学说认为，如果被害人没有陷入错误（或知道真相）就不会做出该种同意时，该同意无效；即所谓“错误就是不同意”，或者说，“有错误时不能视为同意”。这就表明，仅同意本身并不能使行为正当化，行为必须在客观上与同意人内心所期望的目标相一致。
虽然这种主张在今天的德国仍占据着通说的地位，但随着该领域的研究日益深入，特别是“法益错误说”的兴起，其在饱受责难之后已逐步被部分国家的刑法学界所抛弃。②其中，全面无效说最受诟病的一个问题就是，它使得刑法对被害人同意进行了太过严苛的要求，以至于在大部分情况下看来并不影响同意效力的动机错误，都被直接认定为无效事由。例如，假“帅富”以赠送30万人民币作为许诺，和拜金女拍拖一个星期，期间数次进入女方家中发生性关系，并在女方极不情愿的情况下将其留宿在廉价旅店。事后证明，假“帅富”实乃一穷二白之人，女方对所有发生的事情后悔不已。依该理论，女方的同意都是在假“帅富”的欺骗下做出的，当属无效，男方不仅构成了强奸罪，甚至还有可能构成非法侵入住宅罪和非法拘禁罪。在本案中，这样的结论确实令人难以接受。
针对这一问题，“法益错误说”认为，如果仅仅是关于同意动机的错误，应认为该同意具有效力，阻却违法；上述假“帅富”案件中的拜金女只是在交往动机方面存在错误认识，对发生的各种具体事情（相关法益的处分）并不存在误解，故同意行为应当是有效的，难以认定男方的刑事责任。但是，“法益错误说”的这一观点也是存在问题的，坚持“全面无效说”的学者便反过来提出了批评，认为按照“法益错误说”的逻辑，假设一位母亲被医生欺骗地告知患有肾病的儿子需要进行换肾手术，而母亲同意移植自己的一个肾去拯救儿子的话，那么即便医生回头就将从母亲身上摘下来的肾在“黑市”卖掉，其行为也应当因这位母亲的同意而排除不法。因为母亲对相关法益的处分没有任何认识错误，仅仅是在处分动机上存在错误。显然，这种处理结果同样令人难以接受。
对此，有主张“法益错误说”的学者认为可以从类似紧急避险的角度加以说明，认定此类动机错误的同意无效。在黎宏教授看来，通常情况下如果被害人对法益认识没有出现错误，则同意就是自由意志的体现。但在类似紧急避险或其他紧急状态之下，一般人的意思判断自由会受到很大限制。法益主体在进行法益的比较衡量时，为了保护该紧急状态下的较大利益而不得不放弃自己的一定利益，而这种放弃很大程度上就是迫于情势。这样一来，法益主体所作的决定很难说是其真实的自主决定，例外地承认这种同意无效更加合情合理。在上述案例中，母亲为了拯救儿子而愿意牺牲自己一个肾是出于对儿子迫切的关爱，伟大的母爱已容不得她有任何犹豫；而实际上这种紧急的现状完全是医生捏造的，是医生的欺骗行为给母亲造成了严重的心理压迫，以至于做出这种无奈的同意。因而在动机错误中例外排除这种同意的效力，显得尤为必要。 黎宏教授的这一解释方案看似有效化解了“法益错误说”在动机错误下的理论困境，然而在法益错误之外引入“紧急状态”这样一个概念，这是否已经表明其对“法益相关”的标准没能坚持到底呢？而且，要将这样一种与“法益错误说”兼容性很差的方案直接作为一种例外补充，至少也应当在“法益错误说”自身体系上获得更深层次的理论支持才对，而黎宏教授并没能清楚地加以证明。
尽管传统的“全面无效说”也认识到了“法益错误说”仍存在诸多不足，但这并无益于维持自己的生命力，特别是在阿梅隆教授提出新的“全面无效说”之后，其通说地位受到了更多的挑战。
二、新“全面无效说”：阿梅隆的“双层结构”
在德国刑法学界，阿梅隆是自阿茨特提出“法益错误说”之后，在教义学上对意思瑕疵的被害人同意问题进行最详尽研究的学者之一。他于1998撰写的关于同意的错误问题的专著中，直接否定了“法益错误说”与其他错误说之间的差异。在阿梅隆看来，法益主体的同意只是一种工具，是在面对内心的利益冲突之下所作出的最佳选择。而对外部现实的错误认识估计往往都会导致错误的决定和选择，结果与其真实意志相违背。这种决定也许在错误的前提下是最佳的，但在具体事实中，它很难获得法益主体真实意志的认可，而保全和不放弃这种法益应该才是真正的最佳选择。“从这一点看来，以往的通说所主张的法益相关性错误与其他错误之间的区分就是没有必要的。”
与传统的“全面无效说”和“法益错误说”不同，阿梅隆主张将对被害人同意错误的处理分为两个层次。第一个层次讨论的是同意的效力问题，为此阿梅隆引入“自治”概念，即如果同意者所作的决定与他的价值体系相符，则同意就是有效的，反之则一律无效。在这个层面上，根据“自愿招致损害者不得主张所受损害”原则，同意一旦生效，所有损害责任由同意者自己承担；如果同意因错误而无效，则要在接下来的第二个层次具体解决法益损害的归责问题。这种方案的创造性在于将同意的效力判断和损害的归责问题进行技术分离，从而有利于双方在各自应有范围内担责，“在划分同意人和行为人的利益时，不使任何一方承担不适当的责任”。假使同意是基于错误而做出的，且没有理由将法益损害归责于行为人，那么该损害就应当由同意人自己承担。例如，同意人在表述意思决定时出现错误，表达内容出现偏差，行为人因此造成同意人较大法益损失的，该同意因违背同意人内心价值体系而无效。但是，这种错误并不是行为人造成的，他对该同意因表达失误而违背同意人原意毫不知情，行为人有理由接受同意并行为，所以原则上也不应该为法益损失承担责任。作为例外，若行为人知道被害人错误的情况时，或者他们在案件中与同意者有着不同寻常的关系时，就能归责于行为人，行为人就应该为自己故意或过失的行为负责。
阿梅隆的“双层结构”式理论看似在尊重自主与罪责相适应方面都处理得相当不错，然而正如德国刑法学者瑞瑙所言，真实情况并非如此。首先，阿梅隆在第一层次进行同意效力判断时引入了一种理想化的自治权概念，这种概念的根本性缺点，就是它远远脱离了现实。一个人在作决定时，往往无法掌握所有重要而又全面的信息，认知与事实很难达到理想的一致，若严格坚持这种自治概念必然导致所有的同意都无效。这实质与传统“全面无效说”一样，不合理地扩大了惩罚的范围。阿梅隆为了避免这种缺陷，转而追求在第二层次上通过公平归责来确保刑罚的正当性，但这种特地为了满足被害人同意的错误理论而发展起来的责任分配原则，与传统和主流的刑法归责理论实在难以协调。在大陆法系犯罪论体系中，一旦确认行为人没有任何正当化事由，那么对其行为的违法性判断就是终局性的，在此之前刑法只关注行为人的责任问题，而被害人的责任情况会在之后作为减免行为人罪责事由予以考察。阿梅隆却摒弃这种由刑法保护目的所建立的规则，始终将同意者与侵害者在法益损害中的作用平等审视，并以双方的过错来衡平责任。如果我们试图去接受这种既富创造性又带强大优势的新理论，那么如何使其融入现有的刑法归责理论，或是如何改写整个犯罪体系的归责理论，无疑都将使我们面临巨大的挑战。也正因为“双层结构”与传统理论相去甚远，除非能证明其更为先进，否则实难为人们所接受，而阿梅隆尚未能做到。
实际上，被害人同意错误的效力究竟如何，“全面无效说”与“法益错误说”都没能给出圆满的答案；而阿梅隆教授最新的“双层结构”式方案，也难以融入现有刑法理论体系。所以依笔者看来，要想对这一问题进行更好地解答，关注的焦点还是应当重新回到被害人同意的逻辑起点，对被害人的决意机制进行系统的研究；只有搞清楚被害人的错误究竟是如何发生的，才能进一步讨论该决定是否具有自主性，是否符合被害人的内心价值标准，是否可以排除行为的违法性。
三、同意人的决意机制
关于被害人同意正当化的法理基础，理论上虽然众说纷纭、不一而足，然则无论是重视被害人同意行为所产生的实际效果的“法益衡量说”和“个人自由和侵害利益比较衡量说”，还是重视被害人同意本身性质的“目的说”和“社会相当性说”，无一不承认这是在个体自我决定权和刑法家长主义的二元互动框架下的衡平。二者构建的既相互排斥又相互补充、既积极保障又拒绝溺爱的复调结构，就决定了刑法对自我决定权的尊重是有条件，也是有限度的。如果自我决定过程存在错误，那更是应当详细分析、妥当处理，刑法对其效力的认定很难一概而论。正因为这样，认定效力之前也就毫无疑问地需要厘清错误的类别、探明错误如何影响同意人的自我决定。
在笔者看来，法益主体做出同意的过程，实际上是在认识客观事实之后以主观价值体系为引导进行的利益选择。该过程以事实存在为基础，主体通过认知存在形成主观认识后，再以该认识为前提进行自主的价值判断，最终为了解决内心的利益冲突选择放弃某种法益。为了更直观形象地描述该过程，笔者将之以流程图的方式呈现（见图1）。
让我们先以上文提及的母亲献肾救儿一案为例，通过简单分析来熟悉图示流程：案例中，母亲因受制于医学知识的缺乏和医患关系中的不利地位，她对儿子的病情以及必要的治疗手段了解甚少，故而她还必须通过医生的介绍才能完成对现状的认识。这一包含自主和他助的认识过程，就是图示B1。在经过B1的认识之后，母亲主观意识到自己面临着这样一个利益冲突：要么失去儿子的生命（利益A），要么自己失去一个肾（法益B）。虽然在面对这个冲突时可以有不止一种选择，比如放弃换肾手术（放弃A），或是进行肾移植手术（放弃B），但母亲拯救儿子（动机A2）的天性使得她没有理由犹豫，最终决定（过程B2）选择牺牲法益B去同意（过程B3）医生的摘肾行为。 在整个从认识事实到决定同意的过程当中，母亲主观的自主决定（x）是不存在瑕疵的，她对所处分法益的种类、范围和危险性都有准确的认识，在儿子生命利益和自己身体完整性的冲突之间也进行了符合自己内心价值标准的选择。那么，同意的错误是在哪个环节发生的呢？在回答这个问题之前，让我们再以该思路对医生假借治病为由性侵女患者一案进行分析：医生欺骗女患者，想要治好她所患的妇科疾病，除了用男性医生的生殖器将配好的药物送人患者体内的方式之外，别无他法，患者对此表示同意。这种情况下，女患者并没有意识到医生的“治疗行为”已经侵犯了自己的性自主权，其对实际情况的认知（c1）是医生主导的，她仅意识到“治疗行为”会带来康复效果（利益D1），完全没有认识到同意的背后暗藏着自己性自主权的被侵犯，故而为了获取该效果（动机D2）同意了医生的“治疗行为”。
事实上，按照“法益错误说”的观点，上述前一案例属于动机错误，即同意人对同意的行为本身没有误解，仅仅是关于同意动机的错误；后一案例属于法益关系的错误，即同意人对处分的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识。且不说依据该划分标准将动机错误的同意一律归为有效极不合理，在笔者看来，这种不能坚持以行为人客观欺骗行为导致的实际错误认识作为唯一考量对象，想当然地又将同意人的动机是否正确引为另一标准，实际上就是因为没能透彻理解整个同意机制。
如果我们将被害人决定同意的整个过程分为三个部分，那么它们分别是：一，认知事实环节，即图示B1和C1，该环节就是被害人通过自主或他助的方式认识客观事实，形成主观意识，为价值冲突的形成创造条件；二，自主决定环节，即图示X，它包含了主体在完成事实认知后，主观价值冲突的形成、解决方案的提出，以及选择动机和决定方案等一系列主观活动；三，同意表示环节，即图示C2和B3，是同意人将最后的选择决定以一定方式向外界表示。
通过细心分析其实不难发现，上述两个案例中的错误其实都发生在医生对病情的介绍和治疗手段的误导上面，即在他辅助被害人认知（B1、C1）事实时添加了虚假信息：他预设性地为患者的母亲伪造了实际不存在的冲突，即只有进行摘肾手术才能拯救儿子，进而导致其在错误的前提下做出了错误的同意；他也预设性地为女患者隐瞒了冲突，使其仅看到“治疗行为”的“康复效果”，而没有意识到自己性自主权受到了侵犯。这种带有目的性的欺骗，给被害人造成很大的认识错误，促使其在并不真实的前提下进行后续的主观选择、决定。实际上，“聪明”的医生是如此了解她们，以至于在对她们进行欺骗之前，便已经牢牢掌控了她们在决定时所要秉持的动机。被害人之后的动机选择是机械性、预设性的，实为欺骗者谎言所支配，这些错误归根结底都属于被害人对事实的认知错误，我们实在没有理由硬要在同样的错误之中，划出一类动机错误。
在结合案例对同意人的决意机制有了初步了解之后，我们很容易就看出了“法益错误说”在对欺骗导致的同意错误进行分类时存在的缺陷。那么，在认清同意人的决意机制，特别是错误同意的主要缘由之后，怎样才能为被害人同意错误建议一种合理的分类体系？怎样才能正确地评价被害人错误同意的效力呢？
四、新“本质错误说”的构建与提倡
正如前文所述，法益主体对法益的自由处分意志是其同意行为的效力根源，刑法对自主决定权的尊重也是紧紧围绕法益主体的真实意志展开的。在刑法认可的限度内，同意的结果是否符合同意人主观价值标准，该同意是否经由同意人真实的自主决定得到，都将影响同意的效力。所以，在笔者看来，要评价存在错误的被害人同意的效力，就应当既考虑该错误是否导致同意在本质上背离了被害人的主观价值标准，又考虑该错误是否严重影响被害人的自主决定权。在被害人所处的具体客观环境下，只要错误导致上述两个结果出现其中之一，那么同意就是无效的。笔者暂且将这种观点称为新“本质错误说”。
从上文按照图示流程将同意的整个过程分为三大部分可以看到，自主决定（x）和表示同意（B3、C2）两个环节都是由同意人自己单独完成的，唯有认知事实（B1、C1）过程中，既有同意人依据自己的认知能力认知客观事实，又有可能存在他人告知其尚未掌握的信息。所以，当错误在这三个环节当中发生时，我们就可以依据其是否仅与同意人自己有关，将错误分为两类：一类是基于被害人自身原因而产生的错误，这在三个部分皆有可能存在；另一类是由于受到他人欺骗而产生的错误，这就只能存在于认知事实过程。以此为标准，下文就分别对它们展开讨论。
（一）自身的错误
事实上，由被害人自身原因导致的错误可依其在上述流程中的不同部分依次归为三类：一类是自身认知错误，区别于后文受欺骗的认知错误；二类是冲突决定错误；三类是表达错误。其中，又由于自身认知错误和冲突决定错误都是被害人自身判断力不足导致的，故可合并称为判断错误。
所谓判断错误，主要是指法益主体在面对利益冲突时，因对事实状况的认知出现偏差，或对自身损益判断能力不足，作出了他以为能达成自己目的的决定。这种决定是建立在“代价一收益”权衡的基础上的，而事实上同意的代价并不能带给他预期的收益，这也就导致了同意的后果与同意人主观意图出现偏差。在图示流程中，该错误主要发生在同意人自己认知事实（B1）和自主决定（B2）环节。这种错误是同意人因自身认识能力和判断能力的不足导致的，因而也就与行为人无直接责任关系，所以一般情况下，该同意有效。
所谓表达错误，是指法益主体在向外界表达自己的决定时出现的错误，其实质是同意的内容与同意人主观意思出现偏差。在流程示意图上，即是在同意的表示（B3）环节出现错误。一艘隋况下，这种错误是不会影响同意的效力的。因为这种错误是由于同意人自己的过失导致的，行为人有理由相信这种意思表示，不必为了研究其内心真意而停止行为，所以原则上，也就不该将法益损失归责于被动接受意思表示的行为人。
这样看来，同意人因自身错误导致的法益损失，一般都应该由自己承担；如果该损失过大，或行为人确实存在民事责任，则完全可以通过民事法律关系中的无过错责任、不当得利等方式向行为人进行必要、合理的追偿。作为例外，当行为人知道或应当知道该错误的存在时，被害人的同意就是无效的，行为人应该为自己的故意或过失行为承担刑事责任。 （二）欺骗的错误
欺骗下的同意与同意人自身错误导致的同意不同，该情形下，行为人对法益已经具备了积极主动的侵犯意图。行为人在辅助法益主体认知事实（B1、C1）时，或将自己所了解和掌握的损益可能性对法益主体加以歪曲、隐瞒，或捏造、虚张事实，以致法益主体主观上形成与实际情况并不一致的价值冲突，进而在失真的前提下作出选择。所以，欺骗下的同意往往存在较大错误，其效力是有待考证的。为此，在具体分析欺骗引起的错误时，我们可以依据评价同意是否有效的上述两个要素，将导致同意无效的错误分为两种：一种是严重影响同意人自主决定权的错误，另一种是造成同意的后果严重违背同意人内心价值标准的错误。
1.严重影响同意人自主决定权的错误
对法益的自主处分是刑法对个人自由的尊重，也是同意的效力基础；如果行为人的欺骗行为严重影响同意人自主决定，则该同意往往就不是同意人的真实意志，其效力也就无法得到刑法的认可。一般情况下，行为人可以通过两种方式限制同意人的自主决定。第一，掩饰、隐瞒同意所带来的法益损害。在行为人掩饰、隐瞒同意所带来的法益损害的情况下，同意人有可能对法益损害的种类、范围或者危险性发生错误的认识，这实质上也就是剥夺了法益主体对被掩饰、隐瞒部分的法益损害的自主决定权。例如，行为人为博女友一笑，向被害人保证自己只会对其进行轻微殴打，不料征得同意之后，行为人却对被害人胸口、腹部等容易受伤部位进行拳打脚踢，以致重伤。此时，被害人只是对轻微伤害的同意，但行为人以欺骗的形式隐瞒了超出轻微伤害的重伤部分，这实质上也就是剥夺了被害人事前对自己重伤害的自主决定权，故而同意无效。又如，行为人见被害人旧书中夹有一张价值数万的邮票，于是在被害人毫不知情的情况下，以200元“高价”收购了旧书。此时，被害人同意处分的只是旧书的所有权，行为人以隐瞒的手段使得被害人对邮票的交付毫不知情，这实际上就剥夺了被害人对邮票的自主决定权，故该同意当然也是无效的。
第二，捏造、虚张事实，以至于足以压制同意人的自主决定。这种欺骗多是指行为人编造并不存在的事由，使得同意人主观无法进行自由真实的价值判断，只能被迫同意法益损害。例如，行为人谎称存在紧急避险情形，使得被害人做出同意的，该同意无效。这种情形下，被害人误以为存在紧急避险，故其无法对侵害行为进行防卫，从而被迫做出了同意，可见这种同意并没有经过同意人的自主决定。又如电梯管理员在被害人进入电梯后切开电源，谎称停电的，即便被害人同意自己被困在电梯内，也不阻却电梯管理员非法拘禁行为的违法性。因为电梯管理员编造停电事由后，被害人不得不同意自己被困在电梯里，其主观完全失去了自主决定的可能性。再如上述母亲摘肾救子案中，作为一名母亲，当被害人受到医生的欺骗之后显然是无法忍受丧子之痛的，一般人都会愿意摘下自己一个肾去拯救儿子。笔者认为，这种情形下，医生虚张事实的行为就达到了足以压制被害人自主决定的程度，因而同意无效。
但是，如果行为人的欺骗行为并不足以剥夺或压制被害人的自主权决定权时，那么被害人对法益的损害后果就是存在正确认识的，也就是说，该同意是经由被害人自由意志决定的。此时，同意的效力又如何呢？
2.造成同意的后果严重违背同意人内心价值标准的错误
在上文分析图示流程时我们看到，行为人对被害人的误导是在B1和C1环节发生的，即通过给被害人建立错误的冲突前提来影响被害人的价值判断。所以，当行为人在B1环节存在欺骗行为时，即便该欺骗并不足以剥夺或压制被害人的自主决定权，但由于被害人自主决定的前提就是存在错误的，所以同意的效力也是不一定的。在这种情形下，我们需要建立第二个标准来鉴定同意的效力：如果该欺骗导致同意的后果严重背离了同意人内心的价值标准，那么同意就是无效的；反之，则同意有效。
例如，甲以组织大家向灾区捐款的形式骗得乙某10万元，事后将10万元挥霍一空。此时乙某对自己交给甲某的10万的处分行为是存在正确认识的，只是甲某并未将这10万元拿去赈济灾民，反而挥霍一空，这就使得该款项的处置方式完全背离了乙某内心价值标准，故而无法认可该同意的效力。甲某构成诈骗罪。
又如，医生胡某谎称“为了救治重伤患者的生命，急需就近采血”，于是，征得路过的行人廖某同意，从他身上采集了600毫升血液。但事后经查发现，当时并不存在重伤患者，被采集的血液全部被医生胡某非法交易获利。这种场合下，虽然廖某对自己的献血行为没有认识错误，但其献血救人的目的本身就是被虚构的，医生将600毫升血液卖钱获利的行为严重背离了廖某内心的价值标准，故而同意行为无效，医生构成故意伤害罪。
依据该标准评价这类同意的效力的话，难免会产生一个问题：如何认定同意的后果严重背离了同意人内心的价值标准呢？如果按照同意人没有陷入错误认识（或知道真相）就不会做出同意的标准，来鉴定该后果是否严重背离了同意人内心价值标准的话，这就又面临了与“全面无效说”同样的理论困境，会使处罚范围过于宽泛。为此，还是有必要回过头来重新审视同意人决定同意的整个过程，毕竟其所陷入的错误并非就一定足以导致他做出错误的同意；即便事实如此，要想确定同意的结果是否严重偏离其内心价值标准，至少也还得从他在面对冲突时的价值抉择来窥视他内心的标准。
实际上，当行为人对被害人进行欺骗的时候，其言行与客观可感事实相结合就已经为同意人构建了一个价值冲突，这个虚构的价值冲突就是同意人主观错误的根源。现在的问题是，这个错误是否足以导致其之后的利益抉择出现错误呢？此处，我们有必要引入“社会一般人”的概念，以此认定当社会一般人在面对这个价值冲突的时候，是否一定会陷入行为人预设的陷阱。
其一，如果社会一般人在这种冲突下都并不会作出与同意人相同的选择，那么应当认定行为人的欺骗行为实际上是没有达到足以影响同意人价值抉择的效果的，同意是同意人其自主意识主导的，这是其自身价值体系的客观表现，我们有理由尊重这种异于常人的选择。例如，行为人以200元钱引诱某女甲与其发生性关系，某女甲欣然答应，事后行为人分文未给。在行为人预设的200元与性自主权的价值冲突中，社会一般人当然都会选择后者，行为人的欺骗行为并不能让一般人放弃性自主权；而某女甲却选择了前者，应当认为这种选择是其主观意识所主导的，故同意就是有效的。作为例外，若同意人因客观条件所限的确无法作出正确的判断，此时的同意就应当是无效的。例如，行为人以100张50元面值的人民币谎称是100元面值的向盲人购买价值10000元的手工艺品，盲人的交易同意就是无效的。 其二，如果社会一般人在这种价值冲突下也会作出与同意人一致的选择，且事实证明，同意的后果与同意人的预期确实存在巨大的差异，那么就应当认为该同意是严重违背了同意人内心价值标准的。例如，行为人谎称愿意出5000元购买某乙价值4500元的摩托车，但在某乙交车之后，行为人骑车一去不回。此时，行为人预设了5000元购车费和价值4500元的摩托车之间的价值冲突，应当认为某乙选择交易是符合社会一般人的价值选择的，且事后分文未得的结果确实与预期5000元的购车费之间存在巨大差异，故某乙的同意是无效的。反之，如果在此情形下，事实上同意的后果与同意人的预期并不存在巨大的差异，那么应当认为该同意是没有严重违背同意人内心价值标准的。例如，若该案中行为人起初谎称5000元购买，实际上最后只交付了4800元，那我们就不能认定同意无效了，因为5000元的预设与实际交付的4800元之间只存在200元的谎报，不能认定为差异巨大。
（三）基于强制或胁迫做出的同意
事实上，虽然基于强制或胁迫做出的同意也是无效的，但一般并不认为它们属于错误性的同意，因为在此场合下，被害人并未陷入错误的主观认识。不过，为了体现本文所述被害人同意机制的完整与合理，笔者认为还是有必要在此对该类同意的无效缘由予以简单分析。
按照前述分析，行为人干预同意人的自主决定都发生在辅助认知阶段（B1、C1），所以，胁迫作为最严厉的一种干预手段，当然也只能在该阶段介入。而且，胁迫的介入往往是带着极强的利益损害威胁的，即它使得被害人认识到，假如不对法益侵害行为做出同意，则必然会遭到更加严重的损失。正是这一损害威胁迫使被害人不得不做出同意的决定，因而该选择也就毫无真实自主可言。实际上我们可以发现，行为人的胁迫行为与“捏造、虚张事实，以至于足以压制同意人的自主决定”的欺骗在效果上非常相似，只是在具体介入的信息上，前者是真实可能的损害风险，后者则是虚假的认知误导。这也就再次证明本文图示的被害人同意机制在理论体系上是完整、合理的。
五、结语
尽管被害人同意在偌大的刑法学体系中只是个很不起眼的小问题，但它却是最能体现刑法学基本立场的问题之一，因而其大到在犯罪论中的体系地位，小到同意是否需要向外界表示等有关问题，都充满了争议。被害人同意错误作为其中争议较大、内容较多的核心问题之一，一直以来便存在着多种理论学说的博弈，其中尤以传统“全面无效说”与“法益错误说”最为激烈。20世纪末，德国刑法学者阿梅隆教授又提出了“双层结构”的新“全面无效说”，这一方面为我们展示了效力与责任双层次划分的全新思路，加剧了该领域的学说之争，另一方面却因其未能与当前刑法理论保持契合，故而还是不能提供圆满的解答。
本文仅在简单评析这三种主流学说之后，对被害人同意的决意机制进行了较为详细的分析，希望以此可以找到同意人发生错误的实际根源。在此基础上，笔者按照被害人同意有效性的本质要求对其进行归类，并对各类存在错误的被害人同意进行了效力分析。正是由于被害人同意的理论领域之中各分支问题都存在学说争议，故本文未能给讨论同意错误时所涉及的其余分支问题提出统一的理论主张。例如，笔者始终拒绝将涉及生命的同意作为案例，也没有对重伤害是否能作为法益主体的同意客体进行讨论。这也是由于本文的写作任务不是表明个人对被害人同意领域所有问题的基本立场，而是希望能从具体问题出发，努力探索错误背后的事实根据，仅为被害人同意错误的效力评价提供一个较为可靠和合理的解决思路。这是本文讨论被害人同意错误的效力问题的出发点和落脚点。
（责任编辑：黄小芳）
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