论刑事司法解释的溯及力
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摘要：刑事司法解释应当被视为一种“准立法”。据此，刑事司法解释不应当具有溯及力，新颁布的司法解释的内容不能用以评价司法解释生效前行为人所实施的行为。司法机关可以在同时符合两个限定条件的情况下，通过在量刑环节对被告人予以从轻作为解决问题的破局之策。这两个限定条件是：其一，司法机关所适用的刑事司法解释必须是对行为人所实施行为的定性和定量的法律依据。其二，在刑事司法解释颁布前。司法机关在对相关问题的处理上与未来新司法解释的相关规定存在较大差异。
关键词：刑事司法解释；溯及力；准立法；罪刑法定原则
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2014）02-0089-06
刑事司法解释的溯及力问题历来是学界以及实务界中争议不断的疑难问题。在司法实务中，不少案件由于涉及到刑事司法解释的溯及力问题而使审理案件的司法工作人员陷入了两难境地。本文将以甲某非法经营案为切入点，依据刑法基本原理，对刑事司法解释的溯及力问题进行研究。
被告人甲系乙公司的法定代表人。2010年初，甲在经营乙公司期间，从境外购进工业用牛羊油。甲明知这些工业用牛羊油经炼制和加工提炼后不可用于食用，但是为了牟取利益，甲将这些工业用牛羊油销售给以生产销售食用油为主要经营业务的丙公司。公诉机关认为甲在销售产品过程中以不合格产品冒充合格产品，应当以销售伪劣产品罪追究刑事责任。审理法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第11条第一款规定，被告人甲的相关行为应当以非法经营罪追究刑事责任。由于甲实施的非法经营行为销售金额巨大，因而应当认定为情节特别严重。被告人的辩护人认为，甲实施的相关行为并没有违反相关法律规定，同时司法机关所援引的司法解释不具有溯及力，因而甲实施的相关行为不构成非法经营罪。而这些意见并没有被审理法院采纳，最终甲被判处有期徒刑13年。
一、案例的评析
应该看到，从甲所实施行为的定性角度分析，甲的行为显然不能被认定为销售伪劣产品罪。因为销售伪劣产品的犯罪行为往往具有欺诈性，行为人经常会采取以次充好、以假充真的手段进行牟利。而本案中，甲所实施的行为不具有欺诈性，丙公司对于甲所销售的物品系工业用牛羊油这一事实也心知肚明，所以甲所实施的行为不能以销售伪劣产品罪追究刑事责任。然而，甲所销售的工业用牛羊油属于国家禁止用于食品生产≮销售的非食品，原料，而甲也的确是以提供给丙公司生产、销售食用油为目的，销售了这些工业用牛羊油。因此，审理法院依据《解释》第11条第一款认定甲构成非法经营罪是符合刑法原理的。同时，2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下文简称《规定》）第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。根据这一规定，尽管甲在实施销售工业用牛羊油时《解释》尚未颁布，该案件毫无疑问属于《解释》颁布后尚未处理的案件，审理法院完全可以依据《解释》的条文对甲所实施的行为定罪量刑。
本案中所折射出的关于刑事司法解释的溯及力问题却值得我们反思。在我国的刑事司法实务中，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，司法解释是具有溯及力的。在本案中，尽管甲在《解释》颁布前实施了相关销售行为，但是司法机关却可以依据《解释》的条文以非法经营罪追究甲的刑事责任。在我国《刑法》中，非法经营罪属于法定犯。所谓的法定犯是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事法则所规定的犯罪。因而行为人很难在没有具体法律条文的情况下仅仅根据生活常识和伦理道德来判断自身的行为是否构成非法经营罪。同时，为学界所公认的是，非法经营罪是一个口袋罪，该罪的构成要件具有很大的弹性，司法机关经常会通过司法解释的方式来充实非法经营罪的内容。就此而言，在《解释》颁布前，对于销售国家禁止用于食品生产的非食品原料的行为，司法机关实际判案中是不作为犯罪处理的；在《解释》颁布后，司法机关才会对该类行为以非法经营罪追究行为人的刑事责任。在这种情况下，司法机关以非法经营罪追究被告人甲的刑事责任显然是不合理的。因为被告人甲在实施相关销售行为时，该销售行为并没有被刑法条文和相关法律文件规定为犯罪，在过去的司法实务中，这类行为也没有被追究刑事责任。同时，被告人甲也没有义务预测到将来的司法解释会将这类行为纳入犯罪圈。换言之，在本案中，被告人甲完全是在没有预测性的情况下被司法机关追究刑事责任。众所周知，近代刑法确立罪刑法定原则的原因之一，就是想通过罪刑法定原则所体现的确定性使社会公众对自身的行为性质具有预测性。以此而言，依据《解释》条文来追究被告人甲的刑事责任也有违罪刑法定原则的精神内涵。同时，本案的审理结果也触及到了一个为刑法学界所争议不断的话题，即刑事司法解释是否具有溯及力。
依据刑法理论的通说，法不溯及既往是罪刑法定原则的重要内容之一。那么对于刑事司法解释的适用，司法机关是否也应当贯彻“法不溯及既往”的理念？这有赖于我们首先对刑事司法解释的法律性质进行界定，即刑事司法解释是纯粹地对刑法条文的解释，还是一种所谓的“准立法”？
二、刑事司法解释的法律性质
有学者可能认为，刑事司法解释只是纯粹地对刑法条文的解释。主要理由在于，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，凡属于法院审判工作中或是检察院检察工作中具有应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释。由此，我们可以得知，刑事司法解释并不是独立的刑法规范，而是对已有刑法规范的内涵以及外延的理解与阐释。同时，刑事司法解释的目的并不是为了创设新的刑法规范，而是为了统一司法实务中司法机关对刑法规范的理解和适用。有学者也据此提出，司法解释具有依附性特征，必须严格地依附于所解释的刑法条文的规定。 但是，笔者认为，我国的刑事司法解释不仅仅是对刑法适用的解释，其还具有“准立法”的法律性质。理由如下：
首先，从内容上来看，我国的刑事司法解释往往具有扩张陛。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对于司法解释定位分析，刑事司法解释不能创设新的法律，只能对司法实务中刑法适用问题进行解释，在立法原意内就如何应用刑事法律加以明确化、具体化，不得对刑事法律作出修改或补充。在我国的司法实务中，两高陆续颁布的很多司法解释的内容具有扩张性。例如，《解释》第11条第一款的规定就属于扩张性规定。在《解释》颁布前，对于销售国家禁止用于食品生产的非食品原料的行为，司法机关实际判案中是不作为犯罪处理的，在《解释》颁布后，实施该类行为的行为人将以非法经营罪被追究刑事责任。据此而言，司法机关可以通过司法解释的形式，将原先依据《刑法》条文不构成犯罪的行为纳入犯罪圈，这无疑将导致刑事责任的扩大。笔者认为，鉴于我国很多刑事司法解释的规定会造成司法实务中犯罪圈以及刑事责任的扩大，我国刑事司法解释在司法实务中所实际起到的作用与刑事司法解释所应当起到的作用便存在了很大的出入。根据司法解释的固有定位，刑事司法解释应当起到的作用是将刑法法条中抽象、模糊的表述予以具体和明确。在这个过程中，由于刑事司法解释担当的是解释法条的职责，因而犯罪圈和刑事责任的范围不会发生改变。而时下的司法实务，刑事司法解释的扩张性所起到的作用并非是从“抽象和模糊”到“具体和明确”，而是从无到有。在这个从无到有的过程中，刑事司法解释并非是在解释法条，而是在改变法条、创设新的刑法规范。就此而言，刑事司法解释不仅是对刑法法条适用的解释，而是一种准立法。
其次，从刑事判案中所担当的角色分析，刑事司法解释往往是刑事判案中极为重要的法律依据。有学者指出，我国的刑事司法解释在某种意义上已经不仅仅只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上在司法机关办理刑事案件过程中，刑事司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据。根据司法解释的固有定位，刑事司法解释在实际刑事判案中的作用应当是极为有限的。而时下刑事司法解释在刑事判案中所实际担当的角色与刑事司法解释所应当承担的角色是极不相称的。刑事司法解释往往会越过刑法法条，直接成为刑事判案的法律依据。在我国，某一行为要构成犯罪，该行为不仅要在行为性质上符合《刑法》条文的规定，该行为所产生的的社会危害性还要达到一定的程度。换言之，判断某一行为是否构成犯罪，司法机关要在行为的定性和定量两个方面进行判断。正是在这一过程中，我国的刑事司法解释经常会成为司法机关的判断依据。一方面，司法机关会将刑事司法解释作为行为定性判断的法律依据。例如，上文中提到的《解释》第11条第一款就属于司法机关对于行为定性判断的法律依据，由于上文对于这一问题已作详细论述，因而在此不再赘述。另一方面，司法机关会将刑事司法解释作为行为定量判断的法律依据。事实上，我国很多罪名的起刑点都是通过刑事司法解释设定的。例如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用法律若干问题的解释》就分别设定了妨害信用卡管理罪以及信用卡诈骗罪的起刑点。从中我们可以看出，某一行为所产生的社会危害性是否达到了入罪的标准，在很多情况下是以刑事司法解释设定的起刑点为依据的。而司法解释便成为了判断罪与非罪的法律准绳。同时，我国刑事判决书的末尾都会罗列在审理案件中所援引的与案件的判决有关的法律依据。值得注意的是，刑事判决书不仅会罗列审理案件中所援引的刑法条文，还会列出审理案件所援引的刑事司法解释。据此，这也说明在很多情况下我国刑事司法解释的法律地位已经与刑法条文并驾齐驱了。笔者认为，从罪刑法定原则出发，刑事判案应当以刑法条文为法律依据。如今，刑事司法解释在刑事判案中也承担了法律依据的角色，那么刑事司法解释的法律性质事实上已经超越了对刑法条文的解释。据此，我们完全可以将刑事司法解释看成是一种“准立法”。
如上所述，无论是从刑事司法解释的内容出发，还是从刑事司法解释在刑事判案中所实际承担的角色来看，刑事司法解释在法律性质上应当被视为一种“准立法”，是刑法规范的一种独立形式。
三、刑事司法解释溯及力问题的应然路径
（一）刑事司法解释不应当具有溯及力
既然我国的刑事司法解释具有“准立法”的法律性质，那么司法机关在刑事判案过程中，当行为人在行为时没有司法解释，而在审判时新的司法解释已经颁布的情况下，依据“法不溯及既往”的传统理念，司法工作人员不能根据《规定》的条文，一概适用新颁布的作为刑事判决的法律依据。理由主要有以下几个方面。
首先，刑事司法解释具有独立于刑法条文的存续时间，新颁布的司法解释的内容不能用以评价司法解释生效前行为人所实施的行为。根据《规定》第1条的相关规定，刑事司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。据此可知，我国的刑事司法解释的效力依附于其所解释的刑法条文。然而，从上文的结论来看，既然我国的刑事司法解释具有“准立法”的法律性质，那么刑事司法解释的存续时间就应当独立于刑法条文。换言之，刑事司法解释的颁布应当被视为设立了新的刑法规范，而新的刑法规范就应当具有独立的存续时间而不应当再依附于原先的刑法条文。另一方面，有学者也指出，刑事司法解释具有“时后性”特征，因为司法实践中许多应用刑事法律的问题往往都是在刑事法律施行了相当的时间‘后才会出现。同时，刑事司法解释的制定还要经过一定的程序，并经历相当长的时间。正是由于刑事司法解释具有“时后性”，因而刑事司法解释应当具有独立的效力时间。因此，我们与其认为刑事司法解释的效力依附于其所解释的刑法条文，还不如认为刑事司法解释的效力适用于司法解释颁布后的法律施行期间。就此而言，刑事司法解释发生效力的时间节点与其所解释的刑法条文生效的时间节点是不同的。那么，当司法实务中出现行为时没有司法解释而在审判时新司法解释已经颁布的情况时，司法机关显然不能以新颁布的司法解释的内容来评价司法解释生效前行为人所实施的行为。 其次，根据罪刑法定原则的精神内涵，新颁布的司法解释的内容不能用以评价司法解释生效前行为人所实施的行为。罪刑法定原则是近代刑法领域革命的标志。这一原则的确立有效遏制了权力的扩张。防止了罪刑擅断并保障了公民的权利。在近现代民主法治的制度下，国家通过在立法过程中设立明确的法律规范并在司法过程中严格执行所制定的法律的方式，使公民能够对自身的行为性质具有预测性。因此，“法不溯及既往”便成为了罪刑法定原则中一项重要的精神内涵。所谓的法不溯及既往，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。在法不溯及既往理念的贯彻下，我国的刑法条文在溯及力问题上采用的是“从旧兼从轻”原则。当司法实务中出现行为人所实施的行为在行为时不触犯刑法条文而在审判时新修订的刑法将行为人所实施的行为纳入犯罪圈的情况时，司法机关无疑是不能以新修订的刑法条文来评价刑法条文生效前行为人所实施的行为。而从目前的司法现状以及上文所得出的结论来看，我国的刑事司法解释具有“准立法”的法律性质。既然刑事司法解释在法律性质上和刑法条文具有趋同性，那么当司法实务中出现行为人在行为时没有司法解释而在审判时新的司法解释已然颁布的情况时，司法机关也不能以新颁布的司法解释的条文来评价司法解释生效前行为人所实施的行为。值得注意的是，我们不能将法不溯及既往的范围局限于刑法条文。因为“法不溯及既往”的理念是为了保障公民能够依据法律对自身行为性质进行预测，所以一切能够成为刑事判决法律依据的法源都应当受到“法不溯及既往”理念的约束。而我国的刑事司法解释在刑事判案中往往承担着法律依据的角色，那么我们以法不溯及既往的理念来约束刑事司法解释并不违背刑法原理。
事实上，境外刑法也有以“法不溯及既往”的理念来约束刑法法条以外的法源的做法。20世纪60年代初，美国最高法院在包伊上诉一案中提出了“判例无溯及力”的原则。他们认为，不利于被告人的判例变更，如果溯及适用，成为被告人的意外打击，与根据法律溯及处罚一样，会有害于法的安定性。随后，德国也肯定了溯及效力禁止适用于判例，将不利于被告人的判例变更看成是“未来效力条款”。在日本，也有学者认为判例属于补充法源，进而认为禁止不利的判例溯及效力是罪刑法定主义所要求的。笔者认为，上述这些国家之所以禁止判例溯及既往，是由于判例在这些国家至少是担当着“第二法源”的角色，判例的内容对于未来的司法也具有一定的约束力。公民也会依据判例的内容来调整自身所实施的行为。在这种情况下，如果我们允许判例溯及既往，那么必将不利于保障被告人的权益并削弱法的稳定性。相同的道理，刑事司法解释事实上也是我国在刑事判案中的“第二法源”。一旦司法机关允许刑事司法解释溯及既往，这毫无疑问是弊大于利的举措。
值得玩味的是，《规定》第2条指出，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。据此，在行为时已有相关司法解释而在审判时又颁布新司法解释的情况下，新司法解释的内容在原则上是没有溯及力的。那么，在行为时没有司法解释而在审判时司法解释颁布的情况下，我们规定新司法解释具有溯及力的原因又在何处？笔者认为，我们与其在同一则法律文件中作出相互矛盾的规定，还不如彻底贯彻罪“法不溯及既往”的理念，统一规定刑事司法解释原则上不具有溯及力，而在适用新司法解释有利于被告人的情况下才适用新的司法解释。
（二）刑事司法解释溯及力问题的破局之策
如上所述，根据“法不溯及既往”的理念，刑事司法解释不应当具有溯及力。然而，这种理念却与时下司法实务中的一贯做法以及相关司法解释的规定相冲突。因而，通过修改相关司法解释的内容，确立刑事司法解释不具有溯及力的原则是消除时下这一违背刑法原理举措的最为有效的方式。但是刑事司法解释不可能朝令夕改，同时司法机关也不可能置刑事司法解释的内容于不顾，擅自突破刑事司法解释的内容进行判案。因而，如何在遵循当下刑法规范的基础上，通过适当地变通，最大限度地削减“刑事司法解释具有溯及力”所带来的弊端，则是我们不得不应对的难题。
笔者认为，刑事司法解释具有溯及力所带来的最为主要的弊端在于司法机关可以在被告人完全不具有对法律的预测能力的情况下，对被告人定罪量刑。在这一过程中，被告人的权益无疑受到了极大的侵害。因此，在这种情况下如何对被告人进行适当从宽以弥补刑事司法解释溯及既往对被告人造成的不利影响，便成为了我们解决难题的破局之策。尽管依据罪刑法定原则以及相关刑法规范，司法机关不可能改变对被告人犯罪行为的定性和定量，但是司法机关完全可以在量刑环节通过自由心证给予被告人适当的从轻。应当看到，司法机关通过对被告人量刑上的从轻不仅可以有效削减刑事司法解释溯及既往给被告人带来的不利影响，同时司法机关既没有突破任何刑法规范也没有违背刑法原理。司法机关仅仅付出了极小的代价，却在一定程度上削减了刑事司法解释具有溯及力对被告人造成的不利影响。
然而，考虑到我国刑事司法解释体系庞杂内容丰富，并非所有的司法解释都具有“准立法”的法律性质，因而司法机关也不能在适用新司法解释评价司法解释生效前的行为时，一概对被告人在量刑环节予以从轻。我们还是应当设定一些限定条件，只有在符合这些限定条件的情况下，司法机关才能在量刑环节对被告人予以从轻。
笔者认为，我们应当设立两个限定条件，只有同时满足以下两个限定条件，司法机关才能在量刑环节对被告人予以从轻：其一，司法机关所适用的刑事司法解释必须是对行为人所实施行为的定性和定量的法律依据。不可否认，在司法实务中的部分刑事司法解释的确不存在僭越之举，仅仅是针对刑法条文在适用方面作出解释。例如，2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下文简称《批复》）。《批复》仅仅是针对司法实务中存在认识误区的奸淫幼女型强奸罪的主观罪过问题予以明确地说明。而这种说明则属于纯粹地针对刑法条文的解释，并不对行为人所实施行为的定性和定量造成影响。因而，对于这类司法解释司法机关没有必要将其视为“准立法”，进而对相关被告人在量刑环节予以从轻。只有那些能够成为刑事判决定性和定量的法律依据的刑事司法解释，司法机关才应当将其视为“准立法”，进而对相关被告人在量刑环节上予以从轻。其二，在刑事司法解释颁布前，司法机关在对相关问题的处理上与未来新司法解释的相关规定存在较大差异。如上所述，在司法实务中的部分刑事司法解释的确不存在“准立法”的法律性质，这类司法解释往往是针对刑法条文中的某些适用上的问题作出明确地说明。而某些司法机关中的办案人员在办案过程中由于严格依据刑法原理，即便是在相关司法解释颁布前，在对相关问题的处理上已经与未来新司法解释的相关规定趋于同步。例如，在《批复》颁布前，一些地区的办案人员由于严格依据刑法原理，在处理奸淫幼女型强奸罪的主观罪过问题上，已经与《批复》的相关规定趋同。在这种情况下，公民完全可以依据现有的刑法规范对自身的行为性质进行预测。《批复》的颁布仅仅是将刑法适用上的某些问题予以明确化，不会对公民预测自身的行为性质造成影响。由于这类刑事司法解释的颁布并没有影响到公民对法律的预测性，因而司法机关在以这类刑事司法解释来评价这类司法解释颁布前行为人所实施的行为时，司法机关无需对被告人在量刑环节上予以从轻。而只有那些在颁布后会对司法机关处理相同问题上造成较大差异的刑事司法解释才会影响到公民对法律的预测性，因而司法机关在以该类刑事司法解释来评价该类司法解释颁布前行为人所实施的行为时，司法机关应当对被告人在量刑环节上予以从轻。
（责任编辑：黄小芳）
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