专利纠纷案件中的现有技术法律问题

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　　一起实用新型专利侵权纠纷案件，其基本案情如下。
　　原告申请了一种“金属斗拱”的实用新型专利。其技术特征为：“……斗体及拱身中空敞口，拱身两侧壁间连接有支撑条……”。原告认为，被告K公司所建造的佛塔上使用了相同的斗拱，以侵犯专利权起诉至法院，并以专利检索报告、无效宣告请求审查决定等材料证明其专利具有新颖性和实用性。被告则认为在专利申请日之前，桂林某宝塔的斗拱即存在对相同技术的使用，而这一事实并未被原告的专利检索报告、无效宣告申请审查决定书所涉及，因此，自己使用的是现有技术，并未构成专利侵权。原告则认为有关桂林某宝塔的材料并不能构成与专利相同的现有技术，并且被告产品技术特征与其专利相同，因此，本案诉讼中不能适用现有技术抗辩理由，况且被告前次申请宣告无效已被复审委员会驳回，故不同意法院对此案中止审理。法院在审查双方材料和陈述后，认为被告已针对原告专利再次申请宣告无效，因此，依据最高人民法院的有关规定裁定中止诉讼。
　　很显然，上述案件不仅涉及到了“现有技术”的法律概念、构成要件，同时也涉及到现有技术对专利检索报告、无效宣告审查决定之效力的影响，还涉及到被告运用现有技术抗辩的适用范围等诸多法律问题。
　　
　　一、现有技术的含义及范畴
　　
　　现有技术的概念可见于我国专利法等法律。法规。现有技术的概念，专利法实施细则第30条又作了详细的规定：“是指申请日(有优先权的，指优先权日)前在国内外出版物上发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。”
　　从字面含义通俗理解，“现有”二字应该是“现成的”、“已经含有、已经具备“等含义，是一个相对性的概念。同时，笔者认为，现有技术具备两个法律特征，即：它并非指目前、当前所存在的技术，而是“专利申请日之前就已存在的技术”，因此．“现有”是相对于专利申请行为而言；在技术诞生的时间节点上，显然有特殊的要求。如果当事人一方所称现有技术的诞生时间晚于专利申请日，那么，无论其技术内容如何，都不会被专利审查员或法官所考虑。可见“现有”是判断该法律概念的首要之所在。其次，该技术由于公开发表、公开使用等途径，处于公众所知状态。不过这里所称“公众所知”又包含有三层含义。
　　第一，“公众”并非单纯以人的数量多少来界定，而是指与专利申请人、专利权人之间没有特定关系、不受特定条件限制的人。如专利申请人为获得资金及工具等物质条件支持而寻求合作伙伴、为证实技术的可靠先进而寻求的鉴定人，乃至与其签订保密协议的交易对象等。这些人员虽然知晓专利申请人的技术，但这种知晓是建立在双方特定关系之上，因此，不能算作“没有特定条件限制”的主体，不构成公众，但也有例外情况。
　　第二，“公众所知”并不是指公众里的每一个人都已经了解和掌握了这些技术，并不要求提出“现有技术”理由的一方当事人去证明“公众已经知道技术”这一后果。它仅仅要求具备“人们想知道就能够知道”的条件即可。最为简单和直接的一个例子是。在图书馆内所存放的技术资料，哪怕实际上几年内并没有一个人去借阅它，也不妨碍其成为“现有技术”。原因在于这些资料处于一种开放状态，读者在实施查阅这些资料的过程中，并不受任何特定约束。至于是否有人去查阅，则在所不问。
　　第三，由于现有技术是通过公开发表、公开使用等途径达到“公众所知”的效果，而发表和使用行为本身在造成技术公开后果的程度上存在差异，因此，当发表或使用行为发生在境外时，其对现有技术的形成是不同的。出版物公开发表行为(包括各国所公告的专利文献)无论发生于国内还是国外，均可能导致现有技术的产生；而使用行为是否能够导致现有技术出现，就受到地域性的限制，根据专利法的规定，必须达到“在国内公开使用过”的程度方可。
　　
　　现有技术产生的途径很多，除了因出版。发表而公开以外，实践中比较多的情形是因使用而公开，包括制造、使用、销售、进口、交换、演示、展出等行为。由于个案情况不同，上述行为是否导致技术能够为不特定的人员所知晓，存在一定的争议。
　　前述“金属斗拱”专利纠纷中就是如此。原告(即专利权人)除了对案外人在桂林某宝塔施工使用的斗拱构件技术与本案被告产品技术是否一致提出质疑外，还认为建筑施工一般不允许外人进入，因此，公众不可能自由知晓施工方所用构件的技术状况。此外，宝塔的建造虽早于原告专利申请日，但其完工和建筑资料的归档却是在专利申请日之后，因此，不特定的公众只能在专利申请日之后才可了解宝塔建筑的外表和部分结构。无法自由掌握全部技术特征。被告方则认为，根据桂林铜塔的施工方以及当时相关媒体的报道来看，无论是生产方还是建设方在上述铜塔斗拱的铸造、运输、堆放、安装过程中，都从未采取过任何保密措施。而根据一般的施工惯例，普通民用建筑的施工也不会特别采取什么保密措施，否则会增大工作量和成本。此外，当时的建设情形是多家单位“平行作业、交叉作业、多班制作业施工”，甚至在铜塔完工之前，铜塔所在的公园已公开对社会公众开放，这说明能够接触相关产品的人员具有不特定性。基于本案产品结构具有极其直观、简单的特点，无论是不特定的其他施工人员还是旁观的游客，对于呈公开施工状态的斗拱的材质、结构等技术特征都可以一览无余。
　　至此，双方的争议聚焦于一点：建筑施工行为本身及其保密与否对公众自由了解技术的影响到底如何?专利复审委员会在类似的案件中曾认为：“……即便施工方有所谓的保密协议，如果仅仅是笼统地规定‘对技术负有保密责任’但无法判断其具体指向的保密对象是否就是与专利有关的技术，因此，并不意味着任何一项在保密约定下行使的活动都将被认定不会为公众所知。”
　　对于施工行为本身是否为公开使用行为，专利复审委员会在个案中也有认定：“对于一个没有采取保密措施的场地上进行的施工活动，从中了解技术的人不仅是施工人员，还包括旁观者，即便施工人员因其负有保密义务而被作为特定人，并不意味着旁观者也负有保密义务。”因此，“在施工技术比较直观，且在相对较长时间内未处于隐秘状态的情况下，应当认定所实施的技术已经处于为公众所知的状态。”从上述案件中可以看出，实际上专利复审委员会将排除其他旁观人员存在可能性的举证责任和义务，转给否定现有技术存在的一方当事人，其必须证明施工人员属于具备特定关系的范畴，还要排除“非特定关系人”存在的可能性，尤其是当主张现有技术存在的那一方当事人提交了施工现场人员繁杂的证据后，更是如此。并且，在主要涉及产品结构的实用新型专利案件中，由于其技术比较直观，普通技术 人员掌握的难度和障碍较小，哪怕需要破坏产品外壳才能得知其结构和功能，也不影响使用公开。
　　
　　二、现有技术对专利诉讼稳定性的影响
　　
　　1．现有技术对检索报告等涉及专利稳定性证据的影响
　　由于实用新型专利获得授权以前并未经过实质审查，因此，在此类案件诉讼过程中，如果被告或者案外人对专利提出无效宣告申请，则很可能动摇其专利权的存在。同时，也为了避免专利权人恶意滥用专利权阻碍竞争对手合法经营，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“……被告在答辩期内请求宣告该项专利无效，人民法院应当中止诉讼。”但这样又会产生专利诉讼期限过长，不能及时保护专利权人合法利益的后果。为了避免这种不稳定状态可能对诉讼程序的影响和诉讼资源的浪费，最高人民法院在上述规定中作了补充，其第八条规定：“……提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门出具的检索报告。”而对于检索报告有利于专利权人的案件，其第九条规定，“原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的”，法院“可以不中止诉讼”。甚至在司法实践中，专利权人还会提供专利复审委员会维持专利有效的审查决定，以证明自己的专利“经过抗辩式的实质审查依然有效”，法院也自然往往将其视为原告专利有效和稳定的重要依据。
　　上述案件中，原告也同时向法院提交了专利检索报告和维持专利有效的审查决定，似乎其专利的稳定性毋庸置疑。但仔细分析，这类证据并不能起到绝对性作用。原因在于，无论是“检索报告”还是“专利复审委员会审查决定”，均是经过技术比对后的结果。而它们所选择和确定的比较对象方面，都有一定的局限性：
　　检索报告只是对最低公开文献量进行检索的初步结果，也即该比较行为仅仅针对公开发表行为所涉及的技术，并不包括因制造、使用、销售、进口、演示、交换、展出等行为所产生的现有技术。基于这种局限性，检索报告根本无法对如本案桂林铜塔在先公开使用等情形进行检索分析，因此，它只是初步证据。
　　至于专利无效审查，我国专利法第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”可见专利法已赋予民事主体在任何时间均有提出专利无效的权利。据此，专利复审委员会对宣告专利无效申请的审查原则是“不诉不审”，即审查只围绕当事人的无效理由和举证范围进行分析确定。而当事人本身由于举证能力、举证条件等主、客观原因的限制，无法穷尽现有技术方面的证据。这就决定了即使专利复审委员会维持一次专利有效，也不可能禁止任何民事主体以新证据再次动摇该专利的效力，从而出现“多诉多审”的结果。表面上看，这似乎对专利权人不利，但实际上这是专利权人获得某项技术垄断权利所应付出的代价，是权利与风险的公平体现。如果不能确保自己用以申请专利的技术方案与现有技术相比同时符合专利法规定的三个要件――新颖性。创造性、实用性，不能通过专利复审委员会的审查，自然就应自行承担不利后果。
　　据此，即使专利权人提交了专利检索报告或者专利无效审查决定，也不意味着其诉讼就无后顾之忧；上述司法解释中对“中止诉讼”所用的是“可以”而非“应当”，就可见一斑。
　　
　　2．现有技术对专利诉讼稳定性的影响还体现在另一方面
　　为了避免诉讼程序受到不确定的干扰，法院在决定是否中止诉讼之前，对于当事人提出专利无效申请的时间进行了限定：“被告应当在答辩期内对原告的专利提出宣告无效的请求，……在答辩期届满后请求宣告该项专利无效的，人民法院不应当中止诉讼。”但在现实中，确实仍有可能存在当事人于诉讼答辩期满后收集到足以否定专利的有关现有技术证据的情况。如果法院在专利复审委员会作出审查决定前判决，则有可能与行政机构的认定产生冲突，并且也可能因作出侵权认定的判决，而导致限制公众使用现有公知技术，违背“保护技术创新、鼓励发明创造”立法本意的后果出现。因此，法院对上述情况作了例外规定：“但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”
　　
　　三、专利侵权诉讼中现有技术抗辩的适用
　　
　　前述案件中，被告认为无论自己的产品技术与原告专利相同与否，只要自己产品技术与现有技术(包括现有技术与该领域技术人员常识或熟知技术的简单组合)一致，即不侵权。但原告认为，被告产品与原告专利相同，而公知技术抗辩仅适用于“被告产品技术与专利等同”的情况下，故不能适用公知技术抗辩。显然，双方的争议已集中到现有技术抗辩在专利侵权诉讼中的适用范围。这实际上也是法律界争议很大的一个问题。
　　将公知现有技术抗辩局限于“被控产品技术与专利等同”情况，最早见于北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见》第102条规定：“已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。”有专家对此规定作了解释：“对专利是否有效的结论，是由专利复审委员会作出的，法院不能超越职权。在等同的情况下，法院判定侵权只是针对一个具体的案件，一般不涉及广大公众，也不一定会导致专利无效。而相同的情况下，原本就不该获得专利权，它侵害的是公众利益，只有宣告该专利无效，才能从根本上解决问题。如果没有人提出无效程序，法院只能承认该专利权有效，并作出是否侵权的判断。”
　　笔者认为，尽管上述规定对现有技术抗辩的部分适用作了肯定。但其观点却有待商榷。虽然法官在专利侵权诉讼中，经常将被控侵权物与专利权利要求进行比对，但这并不能成为可以得出“法院只能进行这种审查”惟一结论之理由，更不能成为排斥现有技术与被控侵权物比对的理由。专利法的立法本意是促进推广技术，保护技术创新，鼓励发明创造，这实际上也是国家寻求对私权和公共利益进行平衡的过程。因此，对专利保护不力，可能会削弱人们对技术研发的追求；但如果对禁止人们使用现有技术的后果放任自流，同样违背了专利法的立法本意，因为那将阻碍人们在现有技术的基础上进行新的开发和使用，损害了社会公众的利益。所以，法院作为公正确定专利保护范围的中立者，不能也不应将公众自由使用的现有技术列入专利保护范围，否则就“混淆了宣告专利无效与依法公正确定专利保护范围的界限”。笔者以为，现有技术抗辩的实质并不是否定专利权的专利性，而是合法地界定专利权的保护范围。因此，片面地认为“只能对专利和被控侵权物进行比对审理”，拒绝对现有技术抗辩进行审查，表面上看来似乎是遵守职权主义，但实际上却可能造成消极地放弃公众和国家所赋予的平衡
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