论共同侵权行为的认定
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作者: 齐协
摘 要：共同侵权是一个古老的民法制度，早在罗马法的《法学阶梯》中记载：“二人设计错误，致使某根横梁倒下而伤及他人，二人应共同负责。”共同侵权行为的构成要件及认定是民法上一个疑难问题，“共同”是指什么？仅指对客观方面的认定还是主观方面，还是均有包括，“共同”是指“共同故意”还是“共同过失”，除此“共同”之外，还需满足其他哪些条件来认定共同侵权行为呢？就目前中国的法律体制及《侵权责任法》相关规定，浅析共同侵权行为的认定。
关键词：共同；主观说；构成要件；共同侵权行为的类型
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）04-0145-03
一、关于“共同”的认识
客观说：各侵权人共同实施了侵权行为产生同一损害，即可构成共同侵权。要求行为人之间的行为要共同或者有一定的关联性。这种学说的缺点在于只认识了客观层面的不利后果，未认识到若存在第三人在主观方面对行为人侵害他人合法权益的意思形成影响的情况下，不能要求第三人承担连带责任的结论是不符合侵权责任法立法精神的。
主观说：共同侵权是指数人基于共同故意或过失致使他人损害。没有共同过错，数人的行为不可能联结成一个整体，也不能使数人致人损害的行为负连带责任[1]227。在这一学说下，又有一部分人仅承认共同故意才成立共同侵权，即要求以意思联络为要件，排除共同过失的情况。
折中说：即结合“客观说”和“主观说”，认为需要同时满足主观上的共同过错和客观方面的行为关联的要求。同时把握加害人和被害人的利益使之平衡。
本文采纳主观说。之前就有《德国民法典》第830条的适用要求共同侵权人主观上必须是故意的，然而现实生活中各种侵权责任的出现逐渐排除了这个学说的适用空间。若不对共同过失做共同侵权处理，要求其承担连带责任，这样对受害人明显不利。本质上，在某些特殊场合，各行为人之间共同的注意义务对损害结果是否发生至关重要。行为人都有注意义务和相应能力而未注意到危险的存在，导致结果发生即成立疏忽大意的过失。肯定共同过失在共同侵权行为的存在，有利于促使行为人积极履行注意义务，从而减少损害结果的发生。否定共同过失在某些情况下，受害人无法说明或者证明行为人是共同过失还是共同故意，若共同过失不成立共同侵权，侵害人仅承担按份责任。在社会工商业生产的快速发展的时代背景下，侵害人掌握着巨大的技术优势而拥有强大的证明能力。许多生产营业的细节当事人无法明知，这样容易出现一种状况：侵害人之间形成默契采取作为或者不作为的方式导致第三人遭受损失不承担连带责任。因此应采取共同过错说为宜。我国《侵权责任法》采取的也是主观说。这样的规定是适宜我国现阶段的法律体制和现实状况的。我国《侵权责任法》11条和12条规定了无意思联络的分别侵权行为在客观上结合时不仅可能因重叠因果关系承担连带责任，还有可能因累积因果关系承担相应的按份责任。
二、共同侵权行为的构成要件
关于构成要件，本文讨论在过错归责原则下的四要件，即包括侵害行为、损害结果、行为与结果之间存在法律上的因果关系、过错。
1.侵害行为。即行为人实施了致人损害的行为，这种方式既包括作为，行为人实施了法律所禁止的或其他不应实施的行为，也包括不作为，即行为人本应履行某种作为义务，却未履行而导致结果的发生。在侵权责任的构成要件的理论中，有人主张须有“不法侵害行为”，这样是不适宜的。一般情况下侵害行为即具不法性，但是很显然更多的侵害行为是由于行为人的不当所造成的，不属于“不法”的范围。法律未对任何生产、生活、工作过程中所有行为做一个非常细致的规范，因此“不当”的范围大于“不法”的范围。在法律确定正当防卫和紧急避险制度的状况下引入“违法性”作为要件是没有必要的。在存在不法侵害行为的情况下，法律提倡当事人做“正当防卫”、“紧急避险”，正当防卫是对不法侵害人的损害和合法权益之间的取舍。紧急避险则是两种合法权益的对抗，只是价值方面的不同。由此可知，正当防卫和紧急避险的性质就具正当性。从某种程度而言，由于法律规范未涉及细致性，很多情况下不当行为不会从表层上明显违背具体条文的规定，这样对受害人是不公平的。
2.损害结果。《侵权责任法》一个很重要的作用是防止侵害，救济损害。若行为人的侵害行为并未对相对人造成损害，这种情况下不构成侵权责任。一般而言，有侵害即有损失，但某些特殊场合，例如强迫得利、无因管理的先前行为，这些情况下行为人有侵犯他人所有权、占有利益的情况，但实际行为的性质导致相对人利益的增加或损失的减少。因此，没有造成损害的侵害行为是不需要承担侵权责任的。
同时损害包括财产方面和人身方面的权益。同一损害既可能造成财产、人身权益的单独损害，也可能造成双重损害。有人认为损害结果一般专指财产损失，但是扩大其概念范围即可包括因各种权益和利益侵害所造成的后果。张新宝教授认为，侵权责任法所救济的损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，这种不利性表现在财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或疼痛、生命丧失（死亡）、身体损害（残疾）、健康损害、自由损害、知识产权损害等等[2]53。本文认为：损害针对的对象应当是合法权益，包括人身性质的和财产性质的。某些特殊对象既有人身属性，又有财产属性，如知识产权。有的时候人身属性和财产属性的利益在同一事件中被同时侵害，例如常见常发的道路交通事故，事故致使一方或双方车辆受损，人员受伤。有人在表述侵害的对象时仅仅指对合法权利的侵害，这样是片面的、不合理的。我国《物权法》第241条至245条都是对占有的保护，当占有受到侵害时，原占有人（无论是有权占有还是无权占有）可行使占有回复请求权和损害赔偿请求权。占有不是权利，而是一种事实，是一种典型的利益。因此不宜将损害仅定义为对合法权利的侵害，而应定义为对合法权益的侵害。关于损害赔偿的范围。诉讼中总有许多受害人的赔偿请求得不到支持，除了没有把握程序法上证据等的影响，还有便是受害人主张损失范围过大这一原因了。侵权责任法中对损害的评价应当控制在一个让人能够把握，至少能够认识的范围之内。评价的范围过宽，可能导致出现“蝴蝶效应”。例如：甲乙二人共谋伤害丙致使其重伤住院，为此丙的丈夫丁不得不请假照顾丙，同时丁所在的自来水公司临时请工作经验不足的戊代替丁的工作。戊操作失误致使整个城区自来水无法供应，造成工厂停产，居民生活不便，进而导致……这样下去的结果是无穷无尽的。因此，我们要将损害控制在一个合理的范围之内。损失的变现层面应该有积极的一面和消极的一面，积极损失是指原有利益在不发生侵害行为的情况下会保持，但是因侵害行为的发生而减少。消极损失则是指由于发生侵害行为使本该增加的利益未增加。 3.因果关系。德国学者冯・巴尔曾说：“一个事件的每个原因都必须是条件，但每个条件不能都叫原因。”法律上的因果关系是一个不同于哲学上的因果关系以及一般社会观念上的因果关系。理论界对因果关系的讨论主要有以下两种：（1）侵害行为与损害结果之间的因果关系。（2）过错与损害结果之间的关系。本文采取第一种观点。《侵权责任法》规定有过错原则，过错推定责任，无过错责任。从侵权责任法发展的历史来看，受害人举证能力以及举证的困难程度的发展推动了无过错责任原则的产生。一般归责原则即过错责任的情况下，过错是对行为人的侵害行为的定性或认识。很显然是由于行为导致的某一损害结果的发生，对侵害行为的评价包含了对过错的评价，所以无须讨论过错对结果的原因力。在采取无过错责任归责原则的情况下，若采用过错与损害结果之间的关系，这样会导致整个过程又去评价过错，然而受害人在这种情况下是无须证明侵害人存在过错的。在分析侵害行为和损害后果之间的因果关系的前提下，理论界又存在以下两种学说。
第一，必然因果关系理论学说。该学说主张：因果关系是各个客观现象之间的必然联系，即某一现象的出现是在一定条件下必然由另一已经存在的现象所引起的。这前一现象称为原因而后一现象称为结果，它们之间存在的这种客观的必然联系就是因果关系。这种理论存在一定的缺陷，因为其排除了行为偶然情况下导致了损害结果发生的情形评价为存在因果关系的可能。偶然发生的事件的几率接近百分之百也不能评价为必然发生，这样无疑在鼓励实施侵权行为。因果关系的评价对损害结果范围认定是至关重要的，我们不宜将其定义过宽或过窄。
第二，相当因果关系理论。相当因果关系理论不同于必然因果关系理论之处在于只要求原因事实与损害结果之间在通常情形下存在可能性，而不是必然性，这种可能性可以通过考察行为人是否增加了损害发生的危险。有刑法学者在定义刑法中的因果关系上采用了“是否增加了他人在刑法所不允许的风险”。我们不妨借鉴一下，考虑行为人的行为增加了何种危险，这种风险是否被民法所容忍，进而认识通常情况下是否可能造成损害结果即可。通常情况下的认定不以行为人的主观认识为标准，而以当时社会所达到的知识和经验水平以及行为人所处的客观环境来确定。相比于必然因果关系理论，此理论排除了受害人经常无法对“必然性”举证的尴尬。
4.过错。过错包括故意和过失。故意包括直接故意和间接故意，过失包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。对共同侵权本文采取主观说，因此要求行为人之间故意和过失的内容相同或者有因果关系的那部分相同。
三、共同侵权行为的几种类型
1.共同加害行为。共同加害行为是指行为人基于共同故意，有意思上的联络实施对他人的侵害行为。共同加害行为人应当对其共同意志范围内的结果承担责任这一说法是不存在争议的。类似于刑法共同犯罪中“一人既遂，全体既遂”的思想。若一人实施了全体共同意志范围以外的行为。其余人是否应当对超出部分承担连带责任？若单独超出者主观心态为故意，不应要求其余行为人对结果承担责任，在主观上其余人不存在认识单独超出范围实行者的故意的可能性，在客观上也未对那超出范围的损害起到实质的作用。但是若单独实施者为过失（包括过于自信的过失和疏忽大意的过失）的情况下，应当做整体评价，以便维护受害人的利益。
2.共同危险行为。（在德国民法典中称之为“共同参与行为”）共同危险是数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为，以致造成对他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形[3]310。这种情况应限定在各行为共同过失的情况下，若数人均为共同故意，有意思联络，那应该评价为共同加害行为。
有人主张要求共同危险行为人承担连带责任会违反仅为自己行为承担责任的原则。但是我们必须认识到共同危险行为下受害人无法证明损害具体由谁导致。如数人向一人投掷石块，仅其中一块砸中受害人并致其受伤。数人实施的行为相同，在不存在所有石块均砸中受害人的可能性的情况下，其中一人砸中受害人仅为偶然事件，不能仅对其单独评价。这样会减轻其余实施同样危险行为却侥幸未砸中受害人的行为人的责任。我们可以让其承担连带责任，对外连带，对内按份。共同危险行为人的免责事由在于证明自己的行为不可能造成任何危险，即自己的行为与损害结果之间不存在因果关系。
3.教唆、帮助他人实施侵害的行为。我国《侵权责任法》第9条：教唆、帮助他人实施侵权行为的应当与行为人承担连带责任。在我国刑法理论中，有教唆犯，帮助犯作为共犯的类型，从刑法的角度肯定了教唆、帮助他人实施犯罪行为的可处罚性，可见教唆、帮助他人实施不法行为的危害性。理论界存在规定为共同侵权说和视为共同侵权说的区分。本文采取主观说，因此在此前提下无实质的差别。教唆者、帮助者和被教唆者、被帮助者在整体上是不可分割的。
四、结语
共同侵权行为人正是由于其“共同过错”致使其成为思想和行为上的统一体，因而承担连带责任。每个人都是为自己的行为负责，承担相应的责任。“共同侵权”制度的建立重点在于对受害人的权益救济。在法律的制定过程中，应考虑到我国经济、政治，文化、科学的发展水平，制定与之相应的法律。我们可以沿袭德国、中国台湾的成熟制度，但是绝不能照搬。共同侵权以及单独侵权的免责事由应当在侵权责任法加以明确。共同侵权的理论应结合现实中认定共同侵权行为的必要与可能性，从性质认定导致的责任形态反向思考是否符合民事法律的各项原则。可以考虑适当扩大过错推定责任和无过错责任的适用范围。
参考文献：
[1]佟柔.民法原理（修订本）[M].北京：法律出版社，1986.
[2]张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
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[4]陈蕾.论共同侵权行为[J].社会科学，2011（1）.
[5]耿家国.论侵权行为之本质[J].甘肃政法成人教育学院学报，2004，3（1）.
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