考试作弊入刑后的法律思考

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　　摘 要：我国素有考试的传统，考试作弊被认为是“文人盗窃”，是不劳而获、窃取他人劳动果实的一种具体表现。长期以来，社会各界虽对考试作弊行为深恶痛绝，但由于处罚无据，从而会使替考、组织作弊等性质恶劣的行为逃脱法律的制裁。考试作弊入刑后，不仅解决了对考试作弊处罚的问题，同时更为重要的是它能够起到合理的预防作用，借助刑法的权威性，可以最大限度地防止考试作弊行为的发生。由于考试作弊入刑是新规定，故应当从考试作弊入刑的基本条件、共犯关系、与职务犯罪之间的关系等几个方面进行论述，以达到全面认识考试作弊入刑的法律规定。
　　关键词：考试；作弊；替考；犯罪；刑法
　　一、考试作弊入刑概述
　　（一）考试作弊入刑的法律规定
　　将考试作弊行为纳入刑法调整范围源于《刑法修正案九》，其中用了四款对考试作弊行为进行了规范，第一款是对考试作弊行为的处罚，即“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第二款是对帮助作弊人的定罪，即“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”第三款是买卖试题的定罪，即“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”第四款是替考的法律责任，即“代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”《刑法修正案九》首次将考试作弊行为纳入刑法调整，弥补了长期以来对考试作弊行为处罚无据的尴尬。
　　（二）考试作弊入刑的法理价值
　　考试作弊入刑在法学理论上具有极高的社会价值，主要体现在以下几个方面：一是发挥打击作用。考试作弊入刑能够起到最大限度打击考试作弊行为的目的，使考试作弊的行为无所遁形，解决了长期以来实践中无法对考试作弊行为进行法律处罚的问题。二是发挥预防作用。考试作弊行为是一种极度不诚信的行为，在对该类行为进行法律打击的同时，实际上整个社会也都不希望下次国家考试中再有作弊现象的发生，而考试作弊入刑后会使很多人产生再作弊很有可能会被关进监狱的认识，这种代价对于正常人而言是非常巨大的，所以考试作弊入刑会对普通人形成一种威慑力，在这种威慑力的作用之下，会使大多数人放弃作弊的念头，从而起到预防犯罪的作用。[1]
　　（三）考试作弊入刑的法律目标
　　考试作弊入刑制度的建立，旨在通过刑法的规范作用来打击考试作弊的犯罪行为，净化考试环境，同时还能够起到预防犯罪的作用。所以，从这一点来看，考试作弊入刑的目的有两个：一是宏观目的。通过将考试作弊的行为纳入到刑法管辖范围之内，从而起到净化考试市场，使参与考试的人员都能够在公平的选拔环境中取得自己理想的成绩。可以这样说，考试作弊入刑的宏观目标是净化考试市场。二是微观目标。通过将考试作弊的行为纳入刑法调整范围，能够有效地打击考试作弊人甚至是考试作弊团伙，更进一步讲，还可以通过法律摧毁考试作弊的黑色产业利益链条。
　　二、考试作弊入刑的基本条件
　　（一）考试类型条件
　　考试作弊要纳入刑法调整，最基本的条件之一便是考试类型条件，按照规定，应当限定在“国家考试”的范畴。纵然法律规定是明确的，但是对“国家考试”的范围划定尚未有一个法律界定，是将“国家考试”理解成为国家级别的考试，还是理解为政府部门代表国家所组织的考试，现在尚不清楚。从现实生活看，国家级别的考试种类有很多，例如：司法考试、注册会计师考试等，甚至出国留学的GRE、托福、雅思等考试也具有国家级别考试的限制，而政府部门代表国家所组织的考试范围更加广泛，省、市、县三级政府部门所组织的考试，类似这种考试也有很多，例如：省、市、县政府通过考试招聘工作人员。限制究竟是将考试类型限定在前者还是扩展至后者，需要司法解释进一步给予明确。
　　（二）违法行为条件
　　考试作弊纳入刑法来调整，行为人的客观表现限定在四种类型：一是组织作弊的行为。即在国家考试中处于核心位置、组织他人共同作弊的一类行为。二是帮助作弊。是指作弊人提供帮助的行为，对于这类行为现象的条文中规定较为笼统，仅仅说了提供其他帮助的可以构成犯罪，但是对考试人帮助到怎样的程度才能够进入司法程序将其作为刑事案件来处理，在目前的法律规范中是难以找到答案的。三是试题交易和提供试题的行为。买卖试题行为作为可以纳入刑法调整的违法行为之一，现行的法律中并未对所买卖的试题的仿真度作出限定，是与考试真题完全一致，还是达到一定的类似比例就可以构成犯罪，这仍然须要司法解释给予进一步明确。四是替考行为。这是一种最为严重的考试作弊行为，当然考试作弊入刑也会将这类行为纳入其中。
　　（三）主体复数条件
　　考试作弊入刑对于犯罪主体而言，多数情况下存在着对合关系，例如：协助考试作弊者与考试人、买卖试题交易双方、替考者与被替考者之间等，从法律规定来看，目前对于考试者单独作弊的现象尚未纳入刑法调整范围，对考试人的处罚仅限于代考的行为。可见，立法者将考试作弊入刑的目的在于重点打击考试作弊的黑色产业链条，而对于考试人则不在打击重点范围之列，考试作弊的黑色产业链条本身又“不是一个人在战斗”，它是一个集团犯罪的模式，所以考试作弊入刑的犯罪主体应当是复数形式。另外，对于替考这种形式，无论背后是否有黑色产业链条做支撑，法律均规定要将替考者与被替考者共同纳入刑法打击范畴。但是，考试作弊入刑后的犯罪主体也并不排斥个体犯罪的情形，例如第三项规定出卖、提供试题的，可以是个体犯罪，但是相比之下，这种个体犯罪极为少见，因为试题出卖者或者提供者多数情况下也“不是一个人在战斗”，因此，考试作弊入刑后主体条件为复数犯罪人，极个别情况下可以是个体犯罪。
　　（四）主观意志条件
　　考试作弊的行为从主观上看是一种故意行为，而且是直接故意行为，这是显而易见的，但是仔细观察考试作弊入刑后的四种违法行为，其中帮助行为也可以入罪，而对于帮助行为的类型条文中仅列举了出售作弊器材一种，然后用了兜底式的规定来加以界定。这种规定的弹性空间是较大的。我们知道，帮助行为从刑法理论上讲可以分为直接帮助的共犯关系、还有间接帮助的片面共犯关系，从主观方面来看，前者的帮助关系仅限于直接故意，而片面帮助关系中帮助人的主观方面可以是直接故意也可以包含间接故意。[2]在考试作弊领域之内也有这样的例子，例如新闻报道中也曾经报道过这样的事情，某县高考作弊成风，几乎是人所共知的事，作弊黑色产业链条已经接近公开化，他们可以明码标价公开叫卖，而考试时有些监考老师在没有收受贿赂的情况下，也不敢得罪作弊产业集团，于是在监考过程中睁一眼闭一眼、为作弊行为“开绿灯”，放任作弊行为，使作弊行为能够完成，间接地“成全了”作弊和黑色产业，其心态显然是间接故意。从文意上理解，对于监考老师这种行为，也应当纳入刑法打击范畴。所以，考试作弊入刑其主观条件多数情况下是直接故意，但是也不排除间接故意的情况。 　　三、考试作弊入刑的罪数与停止形态
　　（一）对考试作弊入刑的犯罪形态认识
　　前文已经探讨考试作弊入刑的主要目的是为了打击考试作弊黑色产业链条，所以考试作弊入刑后的犯罪形态基本为复数型犯罪，所以从理论上讲考试作弊入刑后的形态是以共同犯罪为原则以个体犯罪为例外，这种法律规定与《刑法》分则中所规定的罪名都大不相同。在《刑法》分则中，所规定的罪名基本上都是个体犯罪，即便是行贿受贿这样的对合犯罪，也是按照行贿罪和受贿罪分别处理，并非直接按照个体犯罪处理。这就涉及司法解释如何确定考试作弊入刑后的罪名问题，是按照一个罪名定罪还是按照数个罪名定罪，这需要进一步加以明确。如果只按照一个罪名定罪的话，那么必然会将该罪名纳入共同犯罪的范畴，而这种规定模式也将会是《刑法》分则中比较有特色的罪名之一。不过从最高法院对罪名确立的司法解释来看，似乎将考试作弊的四项规定分别确立为四种或者五种不同的罪名，更加符合立法传统，实用性也会更强。
　　（二）考试作弊入刑后共犯关系人的犯罪停止形态
　　既然考试作弊入刑其立法目的是着重打击考试作弊的黑色产业链，而从其规定来看考试作弊入刑后的犯罪形态又是共同犯罪，那么下一个问题就必然会涉及共犯之间的停止形态问题了。一般而言，当共犯之间共同实施犯罪，其停止形态是非常容易界定的，然而在现实中还会存在其中一部分人停止犯罪而另一部分人未停止犯罪的情况，这类现象也非常常见。对于组织行为而言，必然会是一种集团性犯罪行为，如果其中一人参与考试作弊的黑色产业链条之中从事组织作弊的行为，在实施准备作弊工具、为作弊买通监考人员的过程中，退出这一组织，之后不再从事类似违法行为，对该人是否能够按照中止处理，我们可以从其他组织类犯罪中寻求借鉴。一般说来，组织类的犯罪属于行为犯，一经参与组织或者一经有组织行为即可完成犯罪，既遂形态马上完成，当然也就不存在犯罪中止的问题。即便中途退出，也只能够作为对其减轻处罚的依据。对于帮助作弊行为和出卖、提供试题行为而言，同样可以将其看成是行为犯，行为犯不存在未遂问题，行为一旦发出就是既遂。[3]但是行为犯依然会存在预备状态的中止，例如：甲乙二人将体套试题分为两半，各持一部分，如何共同出卖，在找买家的过程中乙主动退出，并表示不再参与，后甲在交易过程中被公安人员抓获。此时甲为未遂，乙可以认定为中止。而对于替考行为来说，替考者与被替考人之间存在对合关系，以进入考场为既遂的标准，一旦替考者进入考场，标志着替考行为已经正式施行，所以不存在停止形态问题。但在进入考场之前，尚处于预备阶段，如果替考者中途退出，而被替考者又找别人替考的，被替考者构成既遂，先前退出的替考者可以按照预备阶段的中止处理。
　　（三）考试作弊入刑后与职务犯罪的罪数关系
　　由于考试作弊黑色利益链条是一个利益集团，他们“并不是一个人在战斗”，所以与考试作弊息息相关的犯罪行为通常情况下还包含受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪行为，对于考试作弊者通过向教育行政部门的人行贿实现权钱交易，最终使教育行政部门的人为考试作弊的行为“开绿灯”或者提供各种帮助的，当然教育行政部门的人员也构成考试作弊的犯罪，但同时他们又具有国家工作人员身份，所以还会涉嫌受贿罪和滥用职权罪。根据刑法基本理论，行为人一行为涉及三个不同的犯罪，属于想象竞合或者手段牵连的范畴，最终的罪数形态仍然是择一重罪从重处罚。[4]从以往的实践来看，由于受贿罪与滥用职权罪这样的职务犯罪均具有数额起点的限制，对参与考试作弊的官员而言很多时候会因为数额不够而无法作为犯罪处理，但按照《刑法修正案九》规定，考试作弊入刑后，则可以按照帮助考试作弊来处理。
　　四、结语
　　我国自古以来就有以考试来选拔人才的传统，考试对于每一个中国人而言可以说是一件熟悉得不能再熟悉的事情，但是考试制度诞生之日起，与之相伴而生的作弊行为便如影随形地发生着，而长期以来对考试作弊行为由于法律规定的缺失，不论多严重的作弊行为最终都难以得到法律的惩处。《刑法修正案九》将考试作弊行为纳入刑法调整范围之后，使得对考试作弊行为的处罚不再于法无据。但是由于该项制度刚刚建立，学者对其认识尚不全面，因而一些基本问题须要予以明确，其中考试作弊入刑的基本条件、与共同犯罪之间的关系、与职务犯罪之间的关系等问题是考试作弊入刑后应当重点研究的问题，将这些问题梳理清楚，就可以全面客观地认识考试作弊入刑的法律规定。
　　参考文献：
　　[1]李想，葛晓阳.组织帮助参与作弊均受刑法规制[N].法制日报，2015-9-18（5）
　　[2]郑泽善.片面共犯部分否定说证成[J].法制日报，2013（9）：88
　　[3]魏东.行为犯原理的新诠释[J].人民检察，2015（5）：6
　　[4]刘阳.司法渎职犯罪罪数判定[J].北华大学学报（社会科学版），2014（6）：104
　　作者简介：
　　聂尔新，男，北京市人民检察院第一分院反贪局。
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