民法典时代商事立法体系探究
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作者:张亦铭
摘要：当前，我国虽已经确立“民商合一”的立法体例，但是基于民法与商法基本精神的差异以及法律规定侧重的不同，民商合一模式为形式上的合一与实质上的分立。民法典的开山之作《民法总则》缺乏对商法基本精神的彰显和基本规律的呈现，以及相关商事规则的构建，此为民法典立法的一大遗憾，但也为商法通则的破土而出提供了广泛的空间与可能性。由于商事规范表现形式特殊性和商法规范的相对独立性，《商法通则》编纂的条件已经成熟，且五编制的体例将更为适合。
关键词：民法典;民商合一;商法通则;商法独立性
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：CN61-1487-（2020）05-0098-03
一、民商合一模式下对民法典的反思
根据不同国家的立法体例，民商合一可分为两类：一是以意大利、瑞士、荷兰为代表的“实质的部分民商合一”，如民法典中不对民商事主体予以区分，同时存在商法一般性规范和商事单行法;二是以北欧国家、俄罗斯、中国台湾地区为代表的“形式的部分民商合一”，该类型中民法典涉及少量商法规范，同时存在大量商事单行法，也有学者称该分类为“大合一”和“小合一”。
在我国《民法典》即将出台的最后阶段，民法与商法的关系再度成为学界研究的热门话题，学界制定商法通则/商法典的呼声也日益高涨。《民法总则》出台之前曾有学者对其寄予厚望，希望能够充分涵盖商法要素和基本规则，为具备商法品格的民法典编纂奠定基础，但《民法总则》现行的法律构造和规则体系无法满足商事交易实践的需求，并未有效回应我国社会主义市场经济深度发展的需要。在商法学者看来，《民法总则》由于未秉持商法规范体系化的理念，在逻辑体系上未全面兼容现有商法制度，无法满足商事法律体系的现代化要求。而现行商事单行法过于分散，在整体上缺乏统一的和谐性，在对商法特征和品性予以强调的同时，商法学者也提出了完善商事立法体系的主张，如制定商法典或商法通则，并进行了较为深入的学理论证。
当前，学界并未就民法典体系下商法制度安排达成共识，且大多数民法学者仍倾向于贯彻民商合一的立法思路，相悖观点与争鸣对于民法典的编纂以及商法体系的完善具有重要的推进意义。当前，被纳入《民法总则》的商法规范十分有限，可谓是最低限度的民商合一。在民法典各分编中，最大的遗憾和不足是没有反映出商法的基本特征与规律，同时须强调的是，将商事规范纳入民法典是一个世界性难题。
至于商法典和商法通则的选择问题，笔者认为商事通则或商法通则在当前民商事法律体系中更具适应性。法典虽然具有仪式感，能更好地彰显法的价值与精神，但更契合具有相对稳定性的法律部门，如刑事和民事实体法。而商法作为民商事法律规范中最为活跃的部分，体现着对更高经济价值的追求，充满创造性与活力，同时也充斥着不稳定性之特征，多数法律规则如公司法、外商投资法，将随着我国社会主义市场经济的发展修正改进，故商法通则相较于商法典更为适合。
二、商法通則的存在可能性与立法空间分析
探究商事规则的立法体系，首先要总结现行《民法总则》已规定的商事规则;其次，对于《民法总则》和民法典草案所欠缺的商法规则及未体现的商法特征予以梳理。这种名为民商合一、实为民商不分的体例为商事规范的立法提供了必要的空间和可能性。
（一）《民法总则》中的商事规则体现
在《民法总则》出台之前有学者指出，以“提取公因式”方式为主要立法技术抽象出的民商合一规范将十分有限，但从具体条文的整理情况可以看出，与《民法通则》相比，《民法总则》增加了部分有关商法规范的条文。
第一，商事规则作为特别法优先适用。《民法总则》第11条明确了效力上应当优先适用特别法，其他对民事关系有特别规定的依照其规定。此条规定针对法律适用的位阶予以区分，即公司法、合伙企业法等商事单行法优先于民事法律进行适用，这可以看作是民商合一的标志性体现。
第二，商主体的规定。《民法总则》第二章第四节54、55、56条对商个人予以规定，包括个体工商户和农村承包经营户，以及“两户”的债务承担;第三章对法人部分进行了密集的规定，包括法人的设立、成立、变更、清算或破产一直到终止的全过程，还包括法人的各项登记制度。第二、三节对营利法人和非营利法人的规定是民法总则中商事规范的典型体系。该章第四节区分了特别法人，如农村集体经济组织法人、合作经济组织法人，共同构成商主体的核心;第四章为非法人组织的相关规定，包括非法人组织的范围（个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等）、设立程序、解散清算。
第三，商事权利。第五章“民事权利”中第125条规定了民事主体依法享有股权和其他投资性权利，该条规定赋予普通民事主体商事权利的同时，也表明股权等商事权利属于民事权利的范畴，可以理解为民事权利中的民商合一。
第四，决议规则。第六章“民事法律行为”第134条规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。团体性决议行为一般在公司法等商事单行法中较为常见，其作为商事组织形成团体意思的主要表现形式，首次被纳入民事法律行为中，利于民商事法律行为的规范统一。
（二）民商合一模式下《民法总则》商事规则的立法欠缺
民法是为生民立命的私法规范，保障人格平等、自由，确立个人财产归属、流转、传承，而商法在民法所保障的各项基本权益基础之上，追求便捷效率与经济价值，不可以民代商，即不能用民法思维解决商事问题，但这种情况在司法适用等实践中普遍存在。此外其他立法欠缺均可在商法通则中予以具体解决，多数学者认为商事登记、商事代理相关的规定过于粗略，笔者认为这些事项不宜在《民法总则》中与民事基本法融为一体。民事基本法首次以法典的形式进行编纂整合，将商事登记、代理等规则纳入后会使得体系上过于混乱，应当在独立的商事法中具体规定，而总则中有关商事理念和基本原则应予以体现，以示对民商合一模式的贯彻。 一是商事单行法援引的泛滥。有学者尖锐地指出《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制，尤其是第三章“法人”对《公司法》的直接援引过于泛滥。也有学者从民法典适用范围角度予以剖析，“《公司法》等民商事单行法大量的隐性援引……说明民法典作为基本法的‘射程’在缩小，其适用范围在变窄”。换言之，特别法在一般法中大量出现，是对特别法自身法律地位的虚化，更是对民商事原有法律体系的负面冲击。
二是商法基本原则的不足。基本原则作为法的本质和指导思想，具有不可忽视的作用，民法总则规定了诸如平等、诚信、公序良俗等贯彻民事法律体系的基本原则，但却忽视了商法的两条重要原则：（1）营利性原则。民法是保障基本人格和财产利益的基础性规范，商法则是追求更高经济价值的代表性规范，更加侧重效益的优先性，营利性原则作为体现商事法律的代表性特征应当列入民法典之中，以利于引导大众区别民、商事两类不同社会关系，亦可助于司法机关把握审理不同类型案件的导向。（2）外观主义原则。商事关系中另一重要原则为外观主义原则，商法中没有一个领域能够排除该原则的适用，其本质是信赖保护原则在商法领域的体现，这种准则和指导思想有助于提升交易便捷和维系社会信赖。
三是商事基本理念的欠缺。虽然民事法律体系应以民事法律思维为根本遵循，但民商合一的规范模式应当关照到商事思维的呈现，以求为商事主体从事交易活动提供商事规范层面的指引，也能帮助司法机关在审理商事案件时厘清其与普通民事案件的界限。民事法律行为以遵循和保障双方当事人真实意思表示为基点，从而践行私法自治的精神，而商法作为民法的特别法，从发展至今均以民法为基础，商事行为也不可避免地涉及意思表示，虽也遵循私法自治的理念，但是商事关系更为复杂，往往不限于双方民事主体，通常涉及第三人的利益关系。在追求商业利益和价值的同时，大多不考虑当事人内心的效果意思表示，而是以客观的外观标识来确保商事交易的便捷高效，如票据的签章、公司决议的外部效力、商事登记效力等。因此有学者指出，商法规范多数情况都排除了意思表示的适用，而是以形式主义和外观主义为中心，尤其是《民法总则》中对“民事法律行为”章节的规范设计，采取的是以意思表示为核心的一元规制模式，故民法典中未体现的此类商事理念为商事通则的立法提供了足够空间。
三、民法典时代商事立法体系的思考
由于商事交易形式、方法和程序的特殊性，使得其法律规范内容及表现形式具有特殊性，这就决定了商法规范的相对独立性。本文认为应当在民法典和商事單行法之外制定商法通则，将其作为民法的特别法和商事单行法的一般法，规定商事活动的一般性规则和共同性规则。民法典及总则未竟的商事立法事宜成就了商法通则内容的可能性，在私法关系已经普遍“商事化”的当下，如何完善和建构商事立法体系值得深入思考。
基于商事实践的需求，《商法通则》不仅有助于在经济结构转型升级阶段巩固商事制度改革成果，也有助于法院形成统一的商事裁判规范，从而反作用于市场形成良好的商事交易秩序。例如从商法角度来看，法院在处理公司内部事宜时，常会打破程序正义、滥用弱者保护制度，过度保护债权人利益从而忽略公司及股东的正当权益。关于商法通则的体系学界有较多不同意见，例如王保树教授组织起草的《中华人民共和国商事通则（建议稿）》中主张《商事通则》的体系应包含十章内容;蒋大兴教授认为七编制可以“功能主义”为导向，贯彻“目的一主体一行为—规制”的立场。
本文认为，商法通则应当凝练为以下五章内容：第一，总则。包含商法通则的立法目的和基本原则，如外观主义原则、交易公平、交易便捷、交易安全原则等。第二，商主体制度。包括商法人、商合伙、商个人、商业中间人和商业辅助人的概念、权利和义务，商号的相关规定，以及商事主体登记和备案制度，涉及登记机关、登记的类型和效力。第三，商行为。包括一般商行为如营业行为相关规则，特别商行为如商事代理、代理商相关规则;第四，商事纠纷。范健教授提出的五编制中，把商事责任和商事诉讼分为两编，笔者认为该章节可以涵盖商事纠纷、商事责任、纠纷解决三部分，商事纠纷引发商事责任的归属问题，而后通过诉讼途径和非诉讼途径（商事仲裁）解决纠纷，增加商事仲裁也是对多元化纠纷解决机制的贯彻;第五，附则部分关于商法通则的生效、解释等问题。
四、结语
民法典时代下商事立法体系的完善和建构对于优化营商环境、规范商事活动的法律适用、改变司法审判笼统含混的传统路径依赖均具有重要意义，《商法通则》的制定也必将发挥市场经济建设“大宪章”的作用。《民法总则》和法典各分编中关于商主体、商事权利等商事规则的体现虽为进步，但仍然欠缺民商合一立法体例下本应融合的商法基本规律和典型特征。当前《商法通则》的制定应当充分发挥制度供给作用，弥补民法典在商事规则呈现方面的不足，回应商事主体不断创新、商事交易日益活跃现状下的法律制度现实需求。
作者简介：张亦铭（1997-），男，汉族，河南信阳人，单位为北京联合大学应用文理学院法律系，研究方向为民商法。
（责任编辑：朱希良）
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