游戏网络直播的著作权属性

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　　摘要：游戏直播是以游戏画面为主要内容的网络直播行为，当游戏画面构成作品时，直播行为应受游戏画面著作权的调整。在现行《著作权法》下，信息网络传播权和广播权都不能调整游戏直播行为，著作权兜底条款成为唯一选择。兜底条款的适用要节制，只在达到条件以后方可适用。未来修订立法要把握规律，彰显传播类权利的重要性，但不必设立向公众传播权，更不能采用“大传播权”模式。应修改广播权的定义，将游戏直播行为纳入调整范围。对新作品的使用方式，在司法实践中应尽量适用法定著作权，减少兜底条款的适用频率。
　　关键词：游戏直播;著作权兜底条款;广播权;知识产权法定原则;信息网络传播权
　　中图分类号：D9    文献标志码：A     文章编号：1004-3160（2020）05-0114-12
　　一、问题的提出
　　网络直播是电视直播拓展的新渠道，它的出现使受众成为主动的参与者，自媒体概念由此诞生，受众的身份也从接收者转向传播者。[1]网络直播逻辑链下，视觉对接无限实时化，用户可以和主播互动，参与感赋予了观看体验的真实感。[2]自2015年、2016年起，网络视频直播行业呈爆发式增长。[3]比产业整体的腾飞稍早，从2014年初到2015年，游戏主播的身价就普遍获得了10倍以上的增长，当红主播达到1200-4000万/年的预估身价。[4]今天，游戏直播已经形成具有相当市场规模的完整产业链，版权方授权直播平台和主播使用素材，主播与公会或经纪公司签约并向直播平台提供内容，直播平台将内容播出给用户。游戏直播是以游戏画面为主要内容的传播行为。实践中，有法院将游戏画面区分为“游戏整体画面”和游戏直播画面，以明确当事人主张权利的对象，廓清原作品和演绎作品的关系。①开发者创作电子游戏，游戏画面即固定在有形物质载体上。游戏运行过程中，临时呈现出连续动态画面。“游戏整体画面”既包括实际运行时肉眼可见的画面，还包括未实际呈现的画面在观念中的集合或全体，隐藏的画面经玩家操作才可被人感知。游戏画面的存在状态可以类比电影画面，摄制完成的电影固定在膠片上，即使不进行放映，画面的存在毕竟是客观事实。
　　直播软件捕捉游戏连续动态画面，添加玩家的形象、玩家或评论员的解说、电竞比赛的场馆、观众的互动文字等元素，就形成了游戏直播画面。当游戏画面满足作品的构成要件时，游戏直播关涉对独创性内容的商业利用，应该受到游戏开发者著作权的调整。值得一提的是，在耀宇公司诉斗鱼公司案中，法院并非对利用游戏著作权规范直播市场的努力持否定态度。一审法院认为，被告没有使用原告音像视频节目的拍摄画面，因此不侵犯原告著作权。②原告既非涉案游戏著作权人，也未取得涉案赛事活动资料的知识产权，在判决的著作权部分没有得到法院支持，是其权利主体资格的明显缺陷所致。
　　电子游戏画面的网络直播引起了一些法律纠纷，涉嫌侵权的行为既有擅自直播他人享有著作权的游戏，又有擅自转播其他平台的直播画面。为规范市场行为，必须明确游戏直播行为的性质。本文试图回答以下问题：游戏直播行为受著作权的何种分权利调整，某项分权利为何得以适用？进而，著作权各项分权利的设置是否合理，是否有改良的路径？以往研究围绕与游戏相关的系列问题追求全面论述，忽视了上述问题的重要性，研究没有充分展开。或认为没有争议，不必仔细讨论;[5]或惜字如金，论证稍显单薄;[6]论证较详细的，也没有深入考虑著作权兜底条款的适用条件。[7]由此切入，旨在解决实践中的难题，构建著作权具体权能的适用规则，观察著作权法如何在兼顾稳定性的同时反映时代变迁。在本文讨论中，第二小节将探索现行立法下适用有名著作权的可行性，第三小节采用法律解释方法，论说著作权兜底条款对游戏直播的调整，第四小节转而寻求立法层面的完善。
　　二、游戏网络直播权利属性的论争
　　（一）权利属性的认识分歧
　　在针对西瓜视频作出的行为保全裁定中，法院持有如下观点：著作权是排他权，未经允许利用他人作品进行游戏直播应给予著作权法上的否定性评价;又因为损害了基于《用户协议》的合同法权益，该市场竞争行为的正当性也可能遭受否定。③法院裁判须基于具体的财产性专有权利类型。有原告仅提出被告行为侵犯著作权，而没有指明何种权项，具体权项在被告辩论意见和法院论述中呈现。④也有原告一边提出主张，一边声明若其主张的权利与法院认定的著作权种类不一致，则按照法院的认定向被告主张。①这种诉讼策略反映了认识上的模糊。
　　探讨网络直播行为侵犯著作权的何种分权利，前提是传播内容构成著作权客体。若传播内容是体育赛事，在认定体育赛事节目构成作品的基础上，保护转播权益的重点问题是信息网络传播权或广播权能否调整网络实时转播行为。[8]若传播内容是游戏画面，由于游戏种类千差万别，游戏画面是否构成作品要个案分析。司法实践中，法院支持对符合作品构成要件的游戏加以保护，将符合条件的游戏连续动态画面视作“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）逐渐成为共识。游戏直播是一种远程内容传播行为，当电子游戏画面构成类电作品时，同属传播类权利束的广播权与信息网络传播权均有适用的可能。为确定适用的权利，就要划分两种权利各自调整的领域，而网络定时播放恰好位于二者的边界。我将对立的两种权利属性学说称为信息网络传播行为说与广播行为说，下面分别讨论。
　　（二）信息网络传播行为说
　　网络定时播放类似于电视台按照节目表在预定时间播出电影、电视剧，用户不能任意选择观看时间。网络直播和网络定时播放的表现形态类似，都是互联网传播，观众都只能在规定的时间段收看。由此看来，网络直播是定时播放的特殊类型，游戏网络直播是游戏作品的定时播放。在一起典型的定时播放案件中，法院判决在线播放电视剧是信息网络传播行为。②在游戏直播案件中，也有主张适用信息网络传播权的例子。耀宇公司起诉斗鱼公司，即诉称被告的网络直播属于侵害信息网络传播权的行为。③ 　　信息网络传播仅指所谓交互式传播，若将信息网络传播的外延解释为通过网络向公众传输的一切行为，是假定了立法者的目的，缺乏说服力。[9]中国《著作权法》对信息网络传播权的规定，来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）第8条后半段的“向公众提供权”。有学者解释，公众获得作品不意味着他可以选择作品的全部或任意部分，也不要求他能拖动播放进度条、具备个性化观赏条件。[10]102-103按需传播或个性化获得作品并非信息网络传播的本质属性。定时定集播放电视剧时，承载作品的数字信息持续存储于网络空间，向公众提供，[10]112公众在个人选定的时间登入网站均可获得作品的部分内容，因而属于交互式信息网络传播行为。
　　有学者提出了划分信息网络传播与广播行为的标准：“作品（或承载作品的数字信号）是否在网络空间保留足够长时间”，“是否处于持续向公众提供的状态”[10]105-106。开展思想实验，假设一场电子游戏直播从某日凌晨0点至晚上24点不间断进行。应用以上标准，游戏作品的信号存在24小时之久，接收者在24小时的任意选定时间都可获得作品的独创部分，因此游戏直播是信息网络传播行为。这是对理论的机械应用得出的错误结论。假设一个观众晚上8点登入网站收看了10秒的画面，他获得的画面片段在网络空间转瞬即逝，并不处于持续向公众提供的状态。用来衡量的对象只能是那10秒的片段，而不是24小时画面的集合或整体，他在晚上9点无法看到晚上8点的直播画面。
　　忽略现实的物理距离和技术限制导致的延迟，可以总结出信息网络传播的两个特征：当有若干接收者获得同一作品的同一独创性部分，（a）就单个接收者而言，作品的提供和获得可以不在同一时间;（b）就若干个接收者而言，他们获得作品的时间可以各不相同。WCT的向公众提供权是向公众传播权的组成部分，WCT向公众传播权是对《伯尔尼公约》各类向公众传播的权利的补充完善，根据WCT第1条第（1）款规定，其本身是《伯尔尼公约》的专门协定。对传统的广播权而言，只要载有节目的无线信号发出，不论是否有人接收、有多少人接收，都算完成了一次广播。同理，作品从上传端的电脑上传到互联网服务器中，在服务器接收到作品的時刻，信息网络传播行为就完成了。[11]因为公众获得作品享有时间上的自由度，各人选择的接收时间可以不同，所以作品的提供和获得可以不在同一时间。信息网络传播中，作品的提供只能是瞬时性动作，提供行为完成后，作品在服务器上保持长时间的存在状态。衡量思想实验中的直播行为，电子游戏画面整体持续“提供”长达24小时，不符合信息网络传播权中“提供”的含义。就单个观众而言，作品片段的提供和获得只能同时进行，它的存续只在弹指之间;就多个观众而言，相同片段的获得只能在同一时间，因此游戏网络直播行为不属于信息网络传播。
　　（三）广播行为说
　　游戏直播不属于信息网络传播，其属性接近广播行为，但现行《著作权法》中的广播权于此亦不适用。广播行为在初始传输阶段必须是无线广播，这就排除了有线初始传输的情形，所谓有线传输方式包括通过互联网的有线传输。有学者试图将广播权规定中的“以有线传播方式传播广播的作品”解释为“以有线传播方式传播作品”，从而延伸至“初始有线广播（或网播）”。[12]如此解释会造成以下问题：第一，“广播的作品”意指“以无线方式初始广播的作品”，“广播”这一前缀在该词组中有特定含义，将“广播的作品”解释为“作品”显然扭曲了立法者的原意。第二，有线传播与转播本属同一逻辑层次，但若将有线传播解释为“初始有线传播”，而转播仍为二次传播，二者并置，文本的逻辑层次混乱不清。第三，转播现指“无线转播”，若作以上解释，则需扩大为“有线或者无线的二次传播”。牵一发而动全身，要在全国各地各级法院取得共识殊为不易。在现行法律框架下不能作此解释，这样大的变动只有经过立法的修正才能办到。
　　总之，鉴于现行立法的不严密，信息网络传播行为说和广播行为说均不能正确阐明游戏直播的权利属性。要解决这一矛盾，须着眼著作权兜底条款，寻找第三条路。
　　三、著作权兜底条款对游戏网络直播的调整
　　（一）洛克理论与知识产权法定原则的调和
　　即使不能用信息网络传播权和广播权来调整，《著作权法》第十条所列16项有名权利卯不对榫，游戏网络直播行为也落在著作权保护范围之内。行为人一旦“违反了著作权法的基本精神和司法政策”，有未经权利人允许的作品使用行为，且不属于著作权限制情形，就侵犯了著作权。[13]依据现行《著作权法》第十条第（十七）项，该行为属于“应当由著作权人享有的其他权利”调整。在网易公司诉华多公司案一审中，华多公司在其经营的yy网络平台（虎牙直播）上直播游戏“梦幻西游2”，法院即认定其行为可归入“其他侵犯著作权的行为”。①为了说明游戏直播应纳入著作权调整范围，该案二审法院运用“举重以明轻”的论证逻辑，认为信息网络传播是交互式传播，游戏直播是单向传播，就著作权人和社会公众的利益平衡而言，交互式传播比单向传播影响更大，影响较轻的单向直播行为因此应该受到调整。②下文探讨适用兜底条款的指导原则。
　　探讨兜底条款，就必须论及知识产权法定原则。知识产权法定原则嫁接自物权法定原则，物权法定的含义有二，一是物权的种类法定，二是物权的内容法定。物权法定最初是为建立物权债权二分的民法框架而设，物权遵循法定原则，债权遵循契约自由。现今，物债二分演变为绝对权相对权二分，著作权作为绝对权，移植法定原则合乎法理。[14]然而兜底条款虽是法律规定，却用来容纳没有明确规定的权利。法律通过设立所有权即可使旁人知晓物权的界限，他人很容易通过绕开客体的物理边界来规避侵犯物权的风险。而由于智力成果的无形性，非物质性的作品不像物权的客体拥有自然边界，立法者只好列举作者的各项权利并说明内容，以划定著作权的保护范围。但列举的权利不甚完备，新的技术总是打破旧的利益格局，经过斗争，形成新的著作权利益格局，[15]188随着科学技术的发展，作品的使用方式日益丰富，由于没有概括式条款定义著作权的概念，必须要有兼顾安定性和适应性的兜底条款。 　　如果滥用兜底条款，就会触碰著作权法定原则的红线，破坏法的可预测性和行为指引的作用。应用兜底条款被认为自觉遵从了洛克劳动理论。知识产品的生产者主张有劳动就有著作权，为著作权开疆拓土;法官也有创设新型权利的冲动。[16]似乎少有人指责洛克劳动学说阻碍了物权法定原则的实现，为何它站到了著作权法定原则的对立面呢，兜底条款的滥用现象应当归结于洛克理论吗？随着近些年技术的飞速发展和时代进步，著作权客体的使用方式不断增多，每增加一种使用方式，作者的权利种类就相应增加一种。在物权领域，并不是一种新的使用方式产生一种新的物权，所有权人对于他所有的物，可以在不毁损或变更其性质的情况下任意使用。他享有的就是整个的所有权。将制造知识产权扩张的帽子扣到自然权利论上是不公平的，立法者无意贯彻某种学说，它意在解决矛盾、维护秩序;司法者同样如此。[17]
　　利用兜底条款保护著作权，应当是著作权法定原则具体运用的有机组成部分。洛克劳动理论不必走到著作权法定原则的对立面，可以从该理论内部调动资源实现有效节制。兜底条款的滥用归根结底是著作权边界不清的问题，在洛克劳动理论中，劳动是确定财产权边界的重要手段。把劳动添加到原始共有物（公有领域的资源）上，就产生了拨归个人的财产。财产的范围取决于劳动的范围，[18]92-93劳动为拨归个人的财产贡献了鲜明而自然的边界。[18]85虽然劳动具有限定权利边界的功能，但要解决兜底条款的滥用，还需引进洛克理论的不浪费条件。
　　根据洛克理论，上帝将世界给予人类，目的是“用来维持他们的生存和舒适生活”[19]。一个人拥有财产而不能适当使用，任其败坏、腐烂，就违背了上帝的目的。“滥用了他所制造的供给物，从而侵犯了他的邻人对这些供给物所享有的份额”[20]，他就违反了不浪费条件。有观点主张，食物可以浪费，应用不浪费条件是恰当的;然而知识产品依其性质不可能败坏，就没有应用不浪费条件的空间。[21]这个说法不准确，商标法中连续三年不使用即可撤销商标的规则，说明在知识产权领域仍可应用不浪费条件。不浪费条件限缩了劳动拨归财产的范围，一个人的财产即使是劳动所得，但他造成浪费，就不配享有浪费部分的财产权。采摘苹果而任其腐烂，囤积行为损害了邻人食用这些苹果的机会。浪费并非只在苹果腐烂以后，因为囤积将会导致腐烂，所以浪费事实上始于囤积行为的发生之时。浪费侵犯的是邻人的权利，而非上帝的权利，体现的是利益平衡的思想。著作权法必须维护著作权人和社会公众的利益平衡，反对浪费就不允许著作权人贪婪地圈占财产，洛克理论蕴含节制适用兜底条款的精神。
　　（二）著作权兜底条款的适用规则
　　著作权是合法垄断，对兜底条款的适用必须创设规则。立法者有能力平衡各方利益，新型权利的设立最好交给立法者完成。在没有法定权利的情况下，市场上的领先时间很可能足以为权利主张者获取利益、带来竞争优势，创设权利不太必要。除非市场失灵，司法者才可介入。[22]兜底条款一定是穷尽所有有名权利的适用可能性之后采取的最后措施。条文中的“应当”表明，只有在“一种真正的法律紧急状态”下，法官才能创设规则填补法律漏洞。法官必须自信能得到学界主流的肯认，他的判断必须代表法律职业共同体的普遍认知。[23]对中国生效的国际条约是中国法律体系的组成部分，适用中国法律涉及国际条约的规定，可以利用国际条约解释国内法。[24]虽然对本国国民的保护纯属国内著作权法的规制领域，不涉及国际条约的履行，但为避免中国国民的待遇低于外国作品权利人，就要依据国际条约对《著作权法》作出解释。[25]
　　中国《著作权法》转化了诸多知识产权国际条约的内容，在WCT中，向公众传播权可以调整网络直播行为，因此，对兜底条款的解释应当覆盖此类行为。《伯尔尼公约》第11条第1款第2目和第11条之三第1款第2目起到了不完备的向公众传播权的作用，广播权所不能容纳的传播行为，可以纳入前者规范，[26]635广播权与它们是特别规则与一般规则的关系。这两目可以规范有线传输行为，其中初始传输是通过有线方式进行的。[26]647这可以包含网络直播行为，但保护的客体受限，尚不能规制游戏画面的网络直播。《伯尔尼公约》第14条第1款第2目和第14条之二第1款规定了电影作品的有线传播权，原作小说改编成分镜头剧本，再录制成可视化电影，原作小说的作者及电影著作权人均享有拒绝授权有线电视公司播映该电影的权利。[27]据此，认定为类电作品的游戏画面的开发商，享有有线传输的权利。广播权不能调整使用有线方式初始传输的行为，而前述条款填补了这块短板，使兜底条款的适用有充分依据。
　　私人设权是值得关注的现象。游戏公司与玩家之间的法律关系即玩家在体验、获取游戏服务的过程中所产生的权利义务关系，一般通过电子版网络服务合同进行规范。[28]例如关于网络直播行为，《腾讯游戏许可及服务协议》第4.2条规定，用户未经许可不得录制、直播或向他人传播游戏内容。游戲厂商在统称《拆封协议》的格式合同中，利用优势地位限制玩家行为，可能造成两者之间的利益失衡。限制和许可是权利行使的正反两面，游戏厂商许可主播通过互联网直播游戏，它做出许可的权利基础必须合法。在体育赛事直播的司法实践中经常出现此类问题，权利人将权利授予广播组织，采用的并非是《著作权法》列举的有名权利，而是自创的权利名称和权利内容。游戏厂商授予主播网络直播权，若进入诉讼程序，法院可能适用兜底条款进行规范。有学者提出，适用兜底条款不能笼统以“其他权利”作为裁判依据，裁判者需要创设新权利的种类和内容，即“独占播放权”和“网络直播权”等。[29]
　　授权的前提是有权，若著作权人并无某项权利，则授权许可不发生处分行为，只发生负担行为，产生债权债务关系。在相对权层面，许可使用合同发生效力;但在绝对权层面，不是所有的私人设权都有效，超出著作权范围的设权无效，不能纳入兜底条款。知识产权可分为完全知识产权和定限知识产权，定限知识产权的种类和内容由法律规定，若完全知识产权人依其优势地位改变定限知识产权的种类和内容，则违反知识产权法定原则、危害交易安全。[30]将知识产权许可与地役权制度类比，知识产权对应供役地上的所有权或使用权，知识产权人暨许可人对应供役地权利人，被许可人对应地役权人，知识产权实施权对应地役权。[31]有学者将著作权人私设的权利称为“无形财产用益权”或“无形财产役权”，认为私设的权利如果是为了保障法定著作权的实现，与有名著作财产权相关联，则属合法的无形财产役权，可适用兜底条款。[32]此种判断方法虽不十分精确，却较为妥当。游戏网络直播权益与广播权相关联，对其保护有益于保障法定著作权的实现，因此该项权益应纳入兜底条款的调整范畴。网易公司与华多公司案二审法院采取了近似的逻辑，因为类型化著作权中包含了控制作品传播的专有权，所以兜底条款应解释成含有未经规定的公开传播作品的权利。① 　　四、游戏网络直播著作权适用问题的立法完善
　　（一）“大传播权”模式的局限
　　以上从解释论的角度探讨了游戏画面互联网远程实时传输的法律调整，但适用兜底条款毕竟只是因应一时之需的举措，兜底条款的滥用会造成司法者论证的懒惰，引发向一般条款逃逸的现象。长远来看，要从立法层面解决根本问题。
　　国内法的完善要体现理论变化的趋势。因为电影作品的有线传播权和公开表演、演奏被写入同一条目，①而包括电影作品在内的一切客体的广播行为都受广播权控制，所以《伯尔尼公约》的有线传输性质上更接近表演行为而非广播。《伯尔尼公约》就是各类无线或有线传输专门规定的大杂烩，[33]178WCT第8条向公众传播的权利在《伯尔尼公约》相关权利的顶上撑起了一把伞，在保留《伯尔尼公约》相关权利的前提下将它们囊括其中，覆盖它们未能触及的地方。该条采用技术中立的手段，弥补了跟随技术变化而立法的缺陷，扩大了传播权谱系的客体范围，形成了整合的传播权体系。WCT第8条尊重并保留《伯尔尼公约》第11条第1款第2目和第11条之三第1款第2目，WCT在此提及二者，说明缔约各方认为二者涉及的权利属于传播权，而矛盾在于，它们在《伯尔尼公约》中恰恰与公开表演权、公开朗诵权拥有密切联系。原先属于表演权体系的两类权利，现在加盟了传播权的大家庭。这意味着对传播权的重视与加强。前述两目的内容限于可以表演的客体——戏剧作品、音乐戏剧作品、音乐作品和文学作品，规范的行为是公开播送作品的表演。在WCT中，向公众传播权的内容是将文学和艺术作品向公众传播。这体现了两个特点：第一，客体范围的全覆盖。文学和艺术作品“包括文学、科学和艺术领域内的一切成果”②，向公众传播权容纳了一切类型的著作权客体，扩大了客体范围。第二，一些类型的作品是不能被表演的，权利内容从作品表演的播送变成作品的传播。保护的重点变了，传输的信息不再视为作品的表演，而是作品本身。对表演的淡化及对作品本身的强调，使传播权的色彩浓厚起来，完成了从表演权的分化与剥离。
　　历史资料显示，中国《著作权法》的表演权只包括现场表演和通过放映机、录音机、录像机等进行的机械表演，不得作扩大解释以囊括有线传输行为。有线传输行为落入传播权范围是发展趋势，立法不应着眼于表演权，而要考虑对传播类权利作出调整。
　　数字网络环境下，传播权的地位日趋重要。传统著作权法以复制权为中心，是因为人们正常使用作品不会伴随复制行为，作品的印刷复制通常是其它侵权行为的预兆，复制件的数量是赔偿额的可靠计算方式。在数字环境下，复制行为隐蔽而普遍，复制件的数量很难计算，正常使用作品也会伴随复制行为，紧盯复制不再起到侵权预警及区分侵权与合法的作用。[15]201-203因为未经授权的复制本身还构不成负激励，且对作者的负激励不只有非法复制一条途径，所以对负激励而言，非法复制本身既不是充分条件也不是必要条件，[33]161单凭对复制行为的控制不能彻底实现著作权法激励创新的作用。自前印刷术时代、模拟技术时代到数字时代，作品从不具备公共产品属性逐渐成为纯粹的公共产品，[33]123性质的转变让人怀疑旧的著作权制度是否依然合理。
　　随着复制权基础地位的失去和传播权重要性的攀升，有学者呼吁将复制权的适用限于非网络环境，同时形成统合的“大传播权”。[15]220-221甚至有学者认为，作为源头的创作权仅与宪法有关而与著作权法无涉，传播权等于著作财产权的全部，[34]这种认识失之片面。现代著作权制度催生了创作自主，20世纪初伴随著作权制度在中国的建立，经济自主带来的创作自主观念悄然生根，[35]现如今鼓励创作和传播已是《著作权法》第1条并驾齐驱的宗旨。大传播权模式的想象意义大于实际。使复制权和演绎权边缘化，包罗万象的大传播权约等于著作财产权。这只是给著作权概念换上传播权的名字，具体适用依然要落实到类型化的有名权利上，一旦出现有名权利所不及的权益，仍得借助兜底条款的灵活空间，和现在的做法相同，只是在修辞上变戏法。中国知识产权文化建设最大的难点在于消费者群体远大于供给者群体，购买的一次性知识产品价格高昂，容易引发抵触情绪。加强知识产权文化建设、化解抵触情绪，关键是提高国民收入水平，将每一个国民都转变成供给者。[36]认为大传播权的制度设计可以消弭公众对著作权的逆反心理，帮助公众守法，[37]只是欠缺事实基础的猜想。
　　（二）广播权的修订
　　不设立向公众传播权，仅扩大广播权是可行的路径。《著作权法》（1990年）第10条第5项的以播放方式使用作品的权利是使用权和获得报酬权的一部分，播放是“通过无线电波、有线电视系统传播作品”①，此时的播放行为不限制初始传播必须以无线方式，但立法者没有预计互联网的传输行为。《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年）第13条再次把广播权改成播放权，采用技术中立的手段，容纳所有无线和有线播放作品的行为。播放权与信息网络传播权的“以无线或者有线方式”既然在同一部法律的同一条中规定，根据体系解释的方法就应作相同理解，即播放权可以包括网络传播方式，调整游戏画面的网络直播。在三网合一背景下，这样的播放权的范围大于国务院《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（2009年）第3条的規定。从广播变为播放，可能因为严格意义上广播（broadcasting）是指以无线方式对信号的传输，[38]也可能因为中文的广播在通俗语言中指称电台广播（radio）而不包括电视（television）。从现行《著作权法》第4章的标题以及第43至46条的用语来看，播放是一贯使用的立法词汇。但播放一词内涵丰富，“播放音乐”和“播放电影”分别表示机械表演和放映行为，都不是播放权规制的对象，且播放一词字面上没有远距传输的含义，名称仍值得推敲。近期审议并公布的《著作权法（修正案草案）》仍保留广播权的称谓，或许是出于以上考虑。
　　修订广播权不必照着WCT依样画葫芦，最好在适应我国现有著作财产权制度的基础上达到目的。如果扩大后的广播权与信息网络传播权无缝衔接，覆盖面正好等于向公众传播权，就不必设立总括式的向公众传播权。在WCT框架里，广播权与向公众传播权是特殊规定与一般规定的关系，应当优先适用。并且，广播权内容的文字描述比向公众传播权更详细，概念更成熟具体，人们会倾向于选择前者进行适用。向公众传播权不能替代广播权与信息网络传播权的功能，有学者提出将广播权与信息网络传播权整合为远程传播权，新权利之下不再保留两种现有权利，[39]该建议激进而不可取。立法者没必要废除有用的现有制度再进行重建，广播权和信息网络传播权各自有特殊的规则，需要由单独的权利来调整，[40]且只有产权可以分割，人们才能有效利用知识财产的各种资源和要素。[41]16虽然著作权种类的繁多会增加市场主体的交易成本，[41]16但是广播权加上信息网络传播权已经足够概括，不算繁琐。如采用伞型方案，在保留广播权和信息网络传播权的同时添加上位概念，会导致权利叠加，在著作权许可及司法实践中产生障碍。[10]114为何只在传播类权利采用伞型方案，其它种类的权利束不需要吗？作为一种边界模糊的权利，向公众传播权与兜底权利是什么关系，伞型方案是否严整地涵盖了未来可能产生的一切权利，从而传播类权利不再能援用兜底条款？这些都是伞型方案会引发的问题。 　　著作权制度总是要处理新型疑难问题，须在保留实定规则的同时，适应新的社会环境。有学者建议取消作者的兜底权利，通过“相对概括和具有开放性的著作权概念”使《著作权法》适应技术发展，[42]很有启发意义。但著作权的概念难以拟定，即使拟定也需要结合有关类型化权利才能在个案中适用。总之，修改广播权以规制一切有线和无线的原始及后续交互式传播行为，可以衔接国际条约、规制游戏直播。同时，增加类型化著作权各项概念的弹性，运用法律解释方法包容作品的新型使用方式。面对新问题，要争取用类型化的有名权利进行调整，慎用兜底条款。如此，有名权利可以解决大多数问题，兜底條款保留和闲置，作为最后的工具。
　　结论
　　得益于整体保护模式的司法导向，电子游戏的视听表达作为类电作品取得保护已是通行的做法。任何未经许可、利用游戏视听表达进行网络直播的行为，都要受到著作权调整。一场游戏直播整体持续时间可能较长，但要获得一段特定画面，观众只能在特定时间收看，没有选择时间的自由。在现行立法下，信息网络传播权和广播权囿于自身局限不能调整游戏直播行为。著作权兜底条款的适用需要设置条件，知识产权法定原则可用以指导它的适用，洛克理论及其不浪费条件也可发挥限定著作权边界的作用。在修订《著作权法》之前，应适用兜底条款对电子游戏直播行为加以规制;修订法律以后，应适用播放权（广播权）进行调整。今后可能出现的新的作品利用方式分三种情况处理：（1）通过弹性解释可以纳入法定著作财产权调整范围的，适用对应的分权利;（2）符合国际公约的规定或与法定著作财产权相关，但无法适用类型化权利的，适用兜底条款;（3）以上两种情形之外不落入著作权保护范围。
　　本文讨论未及著作权限制情形，不是一概认定未经许可的游戏直播行为构成侵权。本文关注的是面对数字网络时代的发展势头，著作权制度如何对待新技术催生的作品利用行为。新兴而庞大的游戏直播市场要想获得良好发展，须借助知识产权制度的推动引领。游戏直播问题的出现正是检验现行制度的重要契机。
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　　 责任编辑： 杨 炼
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