完善证券调解机制 化解证券纠纷矛盾

来源:用户上传      作者: 张华东

　　《证券法》第一百七十六条明文规定：“证券业协会履行对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解的职责。”中国证券业协会作为整个证券行业的自律组织理当承担起社会协同的职责，积极参与社会管理，妥善解决本行业内部的纠纷和矛盾。
　　当前建立证券行业纠纷调解机制的条件已基本成熟。这对于证券业的规范发展，对于避免经济纠纷和经济矛盾社会化十分必要，有利于为会员单位创造一个合规、安全、稳定的发展环境。
　　
　　一、 证券调解的性质、原则及优越性
　　1.证券调解的定义
　　调解是指在第三方的主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促进互相谅解，多方协商，自愿达成协议、消除纷争的活动。证券调解则以国家证券、期货相关的法律、法规、规章及政策等为依据，就证券、期货纠纷实施了自愿性的纠纷解决机制。
　　2.证券调解的性质
　　一般而言，证券调解具有以下主要性质：
　　第一，证券调解是在独立第三方介入的情况下完成的纠纷解决活动。证券调解由独立的调解人居中主持实施。担任调解人的可以是国家机关、社会组织、专门机构或个人，但作为第三方的角色只是协助当事人达成调解协议或促进调解进行，而并不能作为裁判者，不能替代当事人对纠纷处理做出决断。
　　第二，证券调解是以双方当事人自愿为前提。是否运用调解、如何进行调解、调解结果如何,均取决于纠纷双方当事人的合意。均以当事人自愿为根本原则。
　　第三，调解协议不具有国家强制力。调解协议是双方当事人间解决纠纷的合意，是当事人自由处分自己权利的体现，需要当事人自愿遵守和履行，否则不能生效。
　　第四，调解具有便利性和灵活性。与审判程序相比较，调解无须严格的程序，一般都可以不公开，当事人可以在比较和谐的而非对抗性的氛围中化解矛盾，当事人可以根据自身的利益和条件充分地进行协商和交易，达成双方都能接受的协议。
　　3.证券调解的优越性
　　（1）证券调解有利于当事人行使自治权。证券调解遵循自愿原则，是以当事人合意为基础的纠纷解决方式。在程序方面，调解是当事人行使诉讼处分权的有效方式。调解虽被规定为诉讼的必经程序，但程序的启动和进行依赖于当事人的自愿，只要有一方拒绝，调解即终止。
　　（2）证券调解有利于彻底地解决纠纷。由于调解人的中立性和当事人自愿性的统一，使得所达成的调解协议易于为当事人所接受和实际履行，经法院备案的调解协议能得到国家强制力的保障，有利于彻底地解决争议。
　　（3）证券调解有利于化解社会矛盾。调解为当事人适用道德规范解决纠纷提供了机会。在这种不单纯以法律为准绳的情况下达成的合意，客观上可以收到化解矛盾的社会效果。
　　（4）证券调解有利于提高纠纷解决的效率。对社会来讲，调解制度具有及时解决纠纷的功能；对行业来讲，这种制度在一定程度上能够提高证券纠纷解决的效率。
　　4.证券调解的原则
　　（1） 公平原则。公平原则，从当事人角度是指在调解活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为；从调解机构角度是指调解员要以中立的身份和正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷，平衡各方的利益。
　　（2） 效率原则。效率原则要求迅速、便捷、及时、高效地解决资本市场的纠纷矛盾，避免矛盾解决的旷日持久所导致的利益损失，从而保证对合法利益的救济。
　　（3） 保密原则。保密原则是指调解程序在形式上保持封闭状态，即不公开进行，实质是指因调解所产生的信息将被禁止随意披露。
　　 （4） 公益性原则。资本市场的正常运作建立在众多投资者或者消费者的交易之上，证券期货专业调解制度势必涉及人数众多的投资者的利益维护，从设置本源上就必须考虑其公益属性。
　　
　　二、 国外以及台、港地区证券调解制度的借鉴
　　1.美国证券争议调解制度
　　美国证券交易商协会调解规则和程序为争议各方提供了自行解决证券争议的途径。美国证券交易商协会的调解员是独立的中立人，不是美国证券交易商协会争议解决机构的职员。美国证券交易商协会的规则禁止同一个人在同一案件中担任调解员和仲裁员。美国证券交易商协会争议解决机构的职员和调解委员会依据资格标准仔细审查每一个申请人。调解员在被指定调解一个案件前必须得到争议各方的同意。任何一方均有权在对调解员不满意的情况下停止调解程序。调解员通过协助争议各方限定争议焦点和各方的利益需要引导争议各方形成他们自己的解决方案。调解员善于缓和或平息敌意，并补救错误传达信息造成的危害。美国证券交易商协会的调解员精于论辩。最重要的是，调解员可以发掘出有创造性和新颖性的解决方案，而这些独特的方案在互存敌意的谈判中是永远无法达成的。
　　2. 英国证券争议调解制度
　　英国于2000 年通过《金融服务与市场法》，金融服务局( FSA) 建立“金融督察服务有限公司”（FOS），整合了原保险业督察员、银行业督察员、投资督察员等8 个金融业督察组织对金融消费争议的处理职责，专门处理金融产品的投资者投诉，并为金融产品投资者提供对诉讼的替代性争议的解决途径。
　　英国明确将证券纠纷已经金融机构的内部投诉程序处理且协商不成作为金融督察服务公司受理调解的前提条件，并把金融机构内部投诉机制的建立、健全作为对其一项重要的监管指标。英国金融服务局( FSA) 的监管规则要求金融机构必须与金融督察服务公司合作解决纠纷投诉问题，被投诉的机构应先予调查并决定如何对客户提出反馈处理意见包括理由。金融机构在收到投诉后8 周内没有给予客户回复，金融督察服务公司就可以介入处理投诉案件。如果客户坚持不愿意同被投诉的机构打交道，金融督察服务公司也将受理案件。
　　英国、澳大利亚、新加坡的证券调解机构均享有一定的“准司法权”，可以在调解的基础上，对一定金额内的证券民事赔偿做出裁定。在英国，只要当事人一方不接受金融督察服务公司评判员提出的调解意见或对事实陈述有异议，案件就会被正式提交金融督察官重新审理并做出最终裁定。
　　3.德国证券争议调解制度
　　德国私人银行主要采用调查员机制，德国银行协会设立了一个专门的客户投诉处作为调查员机制的窗口，金融纠纷通过调查员机制以非官方的方式迅速得到解决，该机制的设计初衷是为了保护普通金融消费者的利益，但也同时面向企业和金融专业人员，接受其在信用支付或支付卡误用等情形发生的争议调解。
　　德国机制的调查员通常都是专职人员，由管理层推荐、银行协会董事会聘任，且在聘任之前，银行协会还会将候选人的姓名与工作经历告知消费者中心联邦协会和消费者协会，所聘任的人员往往之前都是资深法官或法律专业人士，素质较高，其人格和专业技能也在一定程度上保证了制度的公正性。
　　4.日本证券争议调解制度
　　日本2002年4月制定了《完善金融领域的行业团体、自律规制机关的投诉、纠纷解决的模型》，成为行业团体等的解决投诉、纠纷的标准程序的基准。2007年4月开始施行《关于促进利用诉讼外纠纷解决程序的法律》，2007年9月起施行的《金融商品交易法》，以此作为以投资性商品为对象的纠纷处理、斡旋的体系框架，全面推进ADR制度。2009年6月通过《关于部分修改金融商品交易法的规定》，此外，还在《银行法》、《保险业法》等15部法律中创设了指定纠纷解决机构制度，形成了多元化金融纠纷解决的统合体系。
　　5.台湾及香港地区证券争议调解制度
　　台湾2002年颁布的《保护法》最具特色的一点是建立行业保护机构，由其调解一定范围内的证券纠纷。所谓行业保护机构是指由证券期货行政主管机构指定行业自律组织如证券交易所、期货交易所、证券柜台买卖中心、证券商同业公会、期货商同业公会、证券投资信托及顾问商同业公会等，联合设立的财团法人。

　　香港证券争议由纠纷调解中心处理，所有受香港金管局或证监会监管或获其发牌的金融机构均须参加该调解机构并成为会员。如果调解失败， 则当事人仍然可以寻求仲裁等其他解决纠纷途径。调解中心具有统一性、针对性强、消费者保护倾向性、高效便捷性等特征。
　　
　　三、 建立行业内证券纠纷调解机制的现实意义
　　1.我国调解的实践为证券调解提供了历史经验
　　调解作为一种传统的纠纷解决方式，在我国具有悠久的历史传统，从中国古代带有强制性色彩的官府调解和民间调解，到革命根据地时期广受好评的“马锡五审判方式”，再到新中国成立以后诉讼调解制度的建立，可以说我国已经积累了丰富的调解成功经验。而调解之所以在我国历史悠久而不衰，其很大一部分原因是与我国文化传统中的息讼和厌讼有关。到了20世纪80年代，我国正处于社会转型期和高速发展期，国家大力推进法治化进程，曾经发达一时的调解机制却逐渐走向没落。究其原因，主要是国家急于建立司法和法院诉讼的权威，期望法律能保障社会的稳定，培养社会主体的现代法律意识。此外，我国公民意识中缺乏的诚信氛围和社会对公民信用记录的缺失，使得没有强制效力的调解机制履行率不高，往往导致了调解以后当事人依然要通过法院诉讼才能真正得到损害赔偿。
　　2.协调高效的证券纠纷调解机制对加强社会管理、构建和谐社会具有重要意义
　　及时解决纠纷、构建和谐社会已经成为全社会的共识。在我国经过一段经济高速增长时期后，社会中积累了大量矛盾与问题。从中央提出构建和谐社会理念开始，全社会形成化解社会矛盾、合理解决纠纷的共识，为证券期货专业调解制度的建立提供了有利的大环境。同时，我国证券期货监管机构也秉持投资者保护的基本理念，对相关专业调解制度设计与操作进行有力领导，这是制度可行的最为可贵、最为重要的保障。
　　3.协调高效的证券纠纷调解机制对证券市场稳定、持续、健康发展具有重要意义
　　证券期货行业中的从业机构与投资者之间纠纷，大多数为从业机构违法或不规范操作所致。通过行业内部的专业纠纷解决机制设立，一方面能够快速公正解决纠纷，另一方面也促使从业机构认清问题、查找不足，从而起到整顿、规范从业机构行为、规范行业发展的重要作用。
　　4.协调高效的证券纠纷调解机制对证券民事赔偿责任实现机制的多元化发展具有重要意义
　　从各国相关经验事实和我国实际情况观察，证券期货行业纠纷主要的问题多在金融危机或重大金融违法事件出现之后集中爆发。例如，在美国次债危机之后针对金融销售中的不当劝诱、不当陈述导致的金融纠纷明显增加，我国也有在上市公司被证券监管部门处罚后的集中投诉等情形。建立专门证券期货纠纷解决机构，是处理投资者纠纷集中爆发的最佳方案。
　　
　　四、 对建立和完善证券调解机制的几点建议
　　当前建立我国证券调解机制条件已基本成熟。业内证券纠纷尤其是小额证券纠纷，大多数纠纷当事人均倾向于调解解决，这为证券调解机制的建立和完善提供了广泛的基础和前提。
　　1.建立证券调解组织体系
　　证券调解专业委员会作为业内纠纷调解的自律管理机构，属于非常设议事机构，负责制定和审议调解规则和重大纠纷的调解，并协调行业内及行业间的规则制定、冲突处理、监管协调等相关事宜。而调解中心作为一个专门组织机构，具体组织负责纠纷的调解或解决，包括调解员的管理、证券纠纷调解案件的受理、实施、诉调对接等。
　　在证券调解专业委员会、证券调解中心建立的基础上，可以由其发起，选聘专业的证券调解员，调解员可以从各地方证券业协会选聘，也可以聘请行业内专家、法律专家等。各省市亦可相应成立证券纠纷调解分支机构，形成调解系统和网络，调解员可以经由最高人民法院备案或进行资格认定。
　　2.确立证券调解的范围
　　在证券小额纠纷尤其是涉及投资者较多的案件中，证券调解相比诉讼更灵活、便捷，成本相对较低。而对于涉及金额较大、审理和执行相对复杂的案件，证券调解往往并不占优。故证券调解的范围确定为小额标的纠纷。
　　会员之间的纠纷也较适用于证券调解。证券业协会各会员公司之间，发生的纠纷由于双方的合作性、保守商业秘密、维持良好的商誉等因素，使会员之间的纠纷更倾向于调解解决。
　　3.明晰证券调解程序
　　(1)启动调解。中国证券调解委员会或调解中心收到当事人提交的调解申请书，经审查符合本规则规定的调解范围的，应予受理，并发给受理通知。投资者一方明确拒绝调解的，不得进行调解。金融机构一方当事人不得拒绝调解。
　　(2)调解申请书。调解申请书包括争议案件请求事项及涉案金额、争议事实的原委介绍、争议所涉及的当事人及相关代理人、联络方式、附被委托代理人的授权委托书。
　　(3)选择调解员。证券期货专业调解委员会根据纠纷解决的需要，由当事人共同选择一名或三名调解员进行调解，也可以由调解委员会指定一名或三名调解员调解。调解员可以采取其认为有利于当事人达成和解的方式对争议进行调解。案情较简单、涉案金额较小的证券期货争议可以通过小额争议调解程序进行调解。小额证券期货专业调解程序由一名调解员予以调解。
　　(4)调解员个人信息的披露。调解委员会提供每一个调解员的工作经历、教育背景、培训纪录、信用证明和计费水平。调解员必须披露可能影响公正性或产生表面非公正、偏袒的任何关系。
　　(5)调解的时间安排。通过小额争议调解程序调解的证券期货纠纷应当自案件受理之日起15日内完成。通过普通程序调解的证券期货纠纷应当自案件受理之日起30日内完成，各方当事人要求或同意延期且经调解委员会同意的除外。
　　(6)调解程序的终止。调解员调解纠纷，出现以下情形，调解程序终止：各方当事人达成调解协议的；调解员认为调解已无成功可能，终止调解程序的；证券投资者一方决定终止调解程序的；调解期限届满仍未达成协议的；调解委员会认为调解程序需要终止的其他情形。
　　4.强化调解结果执行
　　调解协议的效力关系到调解功能的实现以及公众的认可度。由于证券纠纷调解在证券监管部门的主导下进行，具有“半官方”性质，因此，从促进多元纠纷解决机制发展的角度看，在未来的制度设计中，可以借鉴境外调解经验，探索授予证券纠纷调解机构一定的准司法权，调解结果到期未有效执行的，即可申请依法强制执行。
　　（作者单位：南京证券有限责任公司）

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