浅谈正当防卫中的防卫意识
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作者: 陈中亮
摘要：我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实行正当防卫的前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意识摆在了显要的位置。然而，尽管我国现行刑法明确规定了正当防卫中的防卫意识，但仍有部分学者对防卫意识持否定态度，认为防卫意识是对正当防卫非必要的限制。本文旨在对防卫意识之必要性问题进行探讨。
关键词：正当防卫 防卫意识 偶然防卫
一、正当防卫概述
正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
从上述概念可以看出，正当防卫具有两个鲜明的特点：一是在客观方面它是抵御或阻止不法侵害的行为，这种行为本身不具有社会危害性，是对国家、社会和人民有益的、正义的、合法的行为。二是在主观方面行为人不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度。实施这种行为的动机是由于面临着不法侵害所引起的，其目的是为了保护国家、社会和公民的利益。我国刑法中的正当防卫，是主观上的防卫意识和客观上的防卫行为的统一。这说明正当防卫行为不仅本身没有社会危害性，不具备犯罪构成，而且是同违法犯罪行为作斗争的正义行为。这就是我国刑法规定的正当防卫行为不负刑事责任的根据。例如为了保卫本人或者他人的生命而与持刀行凶的杀人犯搏斗，在搏斗中杀死人犯；为了抵抗抢劫犯的侵害而打伤抢劫犯等等。这些行为从形式上看，是造成了他人死亡或伤害，似乎与杀人和伤害的犯罪行为没有什么区别。但是，从实质上看，它们不仅不是危害社会的犯罪行为，恰恰是为了防止不法侵害的实现，为维护国家、社会和公民利益而采取的必要措施。因此，不但不应该被认为是犯罪，而且应当受到支持和鼓励。
我国刑法规定公民对正在进行的不法侵害有权采取正当防卫，以及正当防卫行为不负刑事责任，具有重大的现实意义：第一，能够及时有效的保障国家的、公共的、公民本人的或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。正当防卫能帮助制止有意违法犯罪的人实现违法犯罪意图，使其不能得逞，避免违法犯罪结果的发生，从而能及时有效地保障国家和公民的利益，这正是我国刑法规定正当防卫的根本目的。第二，有利于威慑违法犯罪分子，制止和预防犯罪。实行正当防卫，对于有意违法犯罪的人有一种威慑力，可以使其惧怕法律，惧怕好人，不敢轻举妄动，从而起到制止和预防犯罪的作用。第三，有利于鼓励和公民同形形色色的违法犯罪行为作斗争。正当防卫的立法规定，为公民同正在进行的不法侵害行为作斗争提供了法律保障，这就可以使公民敢于积极主动地同违法犯罪行为作斗争。
二、关于防卫意识
我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，规定为公民实行正当防卫的前提条件，从而将正当防卫的主观条件即正当防卫意识摆在了显要的位置。
防卫意识是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。基本内容应当有：第一，明确认识到侵害的不法性；第二，明确认识到不法侵害正在进行；第三，明确认识到谁是不法侵害人；第四，明确认识到不法侵害是紧迫的，并且是能够以防卫手段加以制止的。防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。具体包括基于对不法侵害事实的认识确定正当防卫的目的以及根据正当防卫的目的要求自觉调整和控制防卫行为两个方面。其核心是防卫的目的。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。防卫认识是防卫人产生防卫意志的前提和基础。
三、偶然防卫问题
偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。在司法实践中，挑拨防卫、相互斗殴被排除在正当防卫之外，这几乎已为所有人所接受。而对于偶然防卫的定性则存在着很大分歧。张明楷教授认为偶然防卫不成立犯罪。下面一段话是他关于此问题的论述：虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的利益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。退一步而言，从刑法20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件，但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。
对此，作者有不同观点，行为人主观上具有犯罪故意，客观上实施了造成损害结果的行为，那么他就具有社会危害性，就应该为刑法所禁止。所以偶然防卫并不缺乏法益侵害性。刑法只是减少对犯罪人的保护，只有极少数情况才完全否定对犯罪人的保护。的确，不能因为偶然防卫不是正当防卫便直接以犯罪论处。但是之所以讨论偶然防卫的前提是它已经造成了损害结果，讨论没有造成损害结果的行为为什么不构成犯罪是没有意义的。
四、防卫意识之于正当防卫的必要性
在刑法理论上对正当防卫中的防卫意识是否必要存在激烈的争论。张明楷教授对防卫意识持不必要说的观点，作者认为此观点欠妥。为了分析的方便，作者在此引述张明楷教授在《刑法学》（第三版）的内容如下：
“本书看来，认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪的成立的说法，存在疑问。首先，成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致则不再考虑之列。其次，退一步而言，即使将防卫意识视为正当防卫的条件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。最后，对刑法第20条中的‘为了保护……’的表述，可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。”
对此，本人做如下分析：其一，不成立犯罪是不要求主客观相一致，而我们讨论的正当防卫在客观上是造成损害结果的行为，之所以把正当防卫排除在犯罪之外是因为行为人造成损害结果的目的是制止犯罪，如果行为人的行为根本没有造成损害结果，我们根本就不把它当作正当行为，因为讨论没有造成危害结果的行为为什么不构成犯罪是没有意义的。换言之，之所以讨论正当防卫，是因为它在客观上是与犯罪行为没有区别的，即正当防卫行为在客观上具有不法或者犯罪的外观，正当防卫如果没有不法或者犯罪的外观也就没有在刑法上加以规定的必要。其二，“对刑法第20条中的‘为了保护……’的表述，可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。”显然这种理解的目的是在否定防卫意识，而法条之所以用“为了……”这种表述的目的恰恰是在强调防卫意识，因此，作者认为张明楷教授的上述解释是不符合立法目的的解释。
下面的几个案例能充分证明防卫意识对于正当防卫的必要性。案例一：行为人A擦拭火药枪时无意间触动了扳机，却将正在杀人的不法侵害者打成重伤。按照防卫意识不要说的观点，对此应认定为正当防卫。案例二：行为人B擦拭火药枪时无意间触动了扳机，却将第三人打成重伤。无论持哪种观点，此案中均不存在正当防卫问题，很容易认定行为人B的行为构成过失犯罪或者属于意外事件。对比案例一二我们发现，如果按照否定说，行为人A和行为人B的行为完全相同，但A无罪而B却可能承担刑事责任。这是不公平的，不符合刑法目的。案例三：少年C和母亲、继父住在一起，多年来，继父一直虐待他们母子，他从小就立下雄心壮志，总有一天要把他继父干掉，从十三岁开始偷偷的在树林里练习扔斧头，练习了五年，觉得技术差不多了，十八岁的某一天下午，他上楼推开继父的门，看见继父正站在窗前，一斧头扔过去，将他继父劈死了，但事后证明当时他继父正拿着手枪瞄准正在院子里洗衣服的母亲。按照不必要说，少年C属于正当防卫，不构成故意犯罪。而按照必要说则认为少年C构成故意杀人罪。按照不同学说会得出完全相反的结论。按照我国现行的刑法理论，少年C具有杀人的故意，实施了杀人的行为，完全符合故意杀人罪的构成要件。案例四：行为人D因职位升迁问题与E结怨，D便产生杀E的想法，于是D利用E最容不得妻子婚外情的特点，把E的妻子同F通奸的事告诉了E，让E产生犯意，以便借此进行“正当防卫”。某天D发现E要杀F，便偷偷的跟踪E,在E正要杀F之际，D突然出来将E砍倒，E因伤势过重不治身亡。对于此案，按照必要说，D构成故意杀人罪。而按照不必要说，D属于正当防卫，无罪，这就使坏人假借“正当防卫”之名而实施故意犯罪之实，不符合刑法的目的。显然，不必要说的观点是站不住脚的。
通过上述案例一二三四，我们不难发现防卫意识对于正当防卫的必要性。
五、结语
正当防卫制度的目的是制止正在进行的不法侵害、保护法益，正当防卫是针对不法侵害的法益保护手段。由于现实中情况复杂，只有肯定防卫意识对于正当防卫必要性，正当防卫制度才能起到既要保护人民群众依法维护自己合法权利的行为又要防止坏人假借防卫而犯罪的作用，以体现正当防卫制度的立法原意。
参考文献：
【1】 赵秉志主编，《刑法》，高等教育出版社2000年第2版.
【2】 曲久新主编,《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版.
【3】 刘守芬主编，《刑法学概论》，北京大学出版社2000年版.
【4】 陈晓明主编，《刑法总论》，厦门大学出版社2007年版.
【5】 张明楷主编，《刑法学》，法律出版社2007年8月第3版.
【6】 季刚：《论正当防卫中的防卫意识》，载《法治与社会》，2010
年第23期.
【7】 陈兴良著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年10月第2版.
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