手机短信中的隐私保护

来源:用户上传      作者: 刘　杨　曹　彦

　　[摘要]随着手机应用的日渐普及，短信息业务作为手机的一大重要功能。已被人们誉为“第五媒体”，并将其视为传递“私语言”的工具。然而，这一工具并不安全，各种因手机短信息引发的隐私权侵权行为时有发生。文章从这一现实问题出发，在阐述手机短信和隐私权的关系的基础上，详细分析了手机短信中可能涉及的各种侵权形态，并有针对性地提出了完善建议。
　　[关键词]手机短信；隐私权；侵权行为；立法保护
　　[作者简介]刘杨，湖南理工学院政法系教师，法学硕士，湖南岳阳414006；曹彦，长沙市中级人民法院民一庭审判员。法学硕士。湖南长沙410000
　　[中图分类号]DFSl
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1672－2728(2008)03－0109－04
　　
　　随着经济的发展，手机越来越成为人们生活中不可缺少的一部分，而短信息业务作为手机的一大重要功能，已被人们广泛使用。据统计，2007年世界范围内手机短信总量为1.9万亿条，其中中国达到了6000亿条，占全世界短信量的1／3。平均每天有超过10亿条短信在用户的拇指之间传送。这样的用户规模和使用规模，必定能产生巨大的传播能量和经济效益，于是便有了“拇指经济”之说。此外，由于手机诸多的功能中，短信定制新闻已成为人们随时随地接收新闻的重要媒体形态，手机短信已被誉为“第五媒体”。然而，人们在享受手机短信带来的便捷之利时，也不得不正视另一方面，那就是手机短信中所承载的私人信息很容易被他人窃取，手机用户的那块自治空间很容易遭到他人的侵犯和干扰，且这一新型媒体也可能成为不法分子侵权的工具，这就使得我们必须思考手机短信中隐私权该如何保护以及如何遏制以发送手机短信作为侵权工具的不法行为这一现实问题。
　　
　　一、手机短信与隐私权概念
　　
　　(一)关于手机短信
　　手机短信服务是通过移动网络用手机收发简短文本信息的一种通信机制。通过手机短信服务，手机用户能在几秒钟内与几乎世界各地数字蜂窝网的其他用户交流简短的字母信息。手机短信息业务按其实现方式可以分为点到点手机短信息业务和小区广播手机短信息业务。点到点手机短信息业务即发起手机短信息业务和终止短信息业务将一条手机短信息从一个实体发送到指定目的地址的业务，被发送的手机短信息经过编码后短信息长度为140个字节，这种方式通过人工席(1258)和自动台(1259)完成手机短信息的收发；而小区广播手机短信息业务则是指通过发送信息的基站向指定区域中所有手机短信息用户发送短信息的业务。通常移动公司会使用这种方式在一定区域内向所有的GSM用户循环发送一些具有通用性的信息，如交通信息、天气情况、股市信息、新闻等。目前可以发送短信息的实体主要包括移动用户、固定用户、语音信息、寻呼中心、信息点播台、Internet网络及其他业务系统。
　　手机短信息业务作为一种新型媒体形态，在很短的时间内即掀起了一股拇指经济的潮流，其魅力究竟何在?手机短信息在技术和实用上具有当前许多新兴的通讯业务无可比拟的亮点，这主要体现在：(1)开通方便；(2)收费低廉；(3)内容丰富；(4)随时随地；(5)具有文字的特殊魅力。
　　
　　(二)关于隐私权
　　隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。具体而言，隐私有三种基本形态：个人私事；个人信息；个人领域。个人私事是个人的日常生活、社会交往等动态的隐私；个人信息包括人的体重、健康状况、婚恋、政治信仰及宗教形态等无形的、静态的隐私；个人领域则指身体、个人住所、行李以及通信等有形方面的隐私。
　　隐私权的实质在于由个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言，隐私权表现为个人对自身的支配权，这种权利是一种与生俱来的“自然权利”。人虽然是社会动物，但人的社会性并不意味着人应该毫无保留地献身于社会，恰恰相反，人只有在一定的保留基础上才有可能有所奉献。隐私权意味着对他人的尊重，社会越是文明进步，就越应保障隐私权。
　　
　　二、手机短信与隐私权的关系界定
　　
　　(一)手机短信是承载个人隐私的一种载体
　　20世纪最重要的媒介理论家麦克卢汉曾提出“媒介即信息”的论断，认为传播技术的任何进展都会引起人类事物的规模、步伐或类型的变化，手机短信这一新生媒介具有即时取得、即时支付、随时漫游、方便携带、信息群发、不要语音支持等技术优势，与网络技术强强联手所带来的影响力不亚于先前任何一次技术革命，现在用拇指收发信息已成为一种时代潮流。在一个什么都讲究速度与效率的时候，相对慢节奏的短信息的流行看上去似乎有些反常，而事实上，短信息的妙处就在于：它是一种很有趣的“私语言”。在短信息文化里面，可以发送平时难以启齿的心里话，可以很清楚明白地安排自己的社交活动以及私人生活，可以在特殊情况下将个人私事、个人信息告知特定的相对方。近日，在英国有一家名为MORI的民意调查公司进行的民意调查结果显示：移动电话信息流言服务的推出已使得英国的男女两性由相互写情书转而利用手机短信息留言服务“互诉衷肠”，而且更多的人将这种服务视作一种重要的交流途径。MORI调查公司发现，将近1／4的英国公众对于手机短信息服务表示欢迎，有37％的用户声称自己曾经使用这种方式传达“爱的讯息”，甚至有1％的人通过这种方式向对方求婚，15―24岁这一年龄段是使用电话留言“打情骂俏”最频繁的一群人，而81％的用户则表示他们通过电话留言安排自己的社交活动。另外，将近19％的15―24岁的受调查者表示曾利用电话留言安排约会，44％的人在与他人发生矛盾后通过这种方式表达歉意，还有13％的人以留言方式解除与恋人的关系。越来越多的人们采用手机短信这样一种委婉却又明白的新形式来传递自己个人私生活方面的一些信息，而且这已成为人们特别是年轻人追求的一种时尚，这就意味着手机短信已成为人们个人隐私的一种重要的承载工具，尤其是在手机短信息可以承载多种数据的今天，个人隐私的全部内容几乎均可由手机短信来传递。
　　手机短信息作为一种新型的承载工具，有其不同于传统载体如书信等的特色之处，主要体现在内容更为丰富、保存时间可以无限长、可以较快的产生互动效应等方面。
　　
　　(二)手机短信是侵犯隐私权的一种新手段
　　手机短信作为第五种媒体形态，可能同电视、广播等传统媒介一样被不法分子所利用而侵犯他人的合法权益，其中当然包括对隐私权的侵犯。从短信的发送方式上来看，手机短信息业务存在点对点短信息业务和小区广播短信息业务两种形式。为此，笔者认为应从上述两个层面上来谈以手机短信作为工具侵犯他人隐私权的问题。
　　1　点对点手机短信涉及的个人隐私权侵权问题。以点对点发送短信的方式即为手机与手机之

间短信的收发，这种方式为用户经常使用，也是不法分子常用的侵权工具。来自湖北鄂州的熊小姐在深圳百花路某一电器公司担任销售主管，7月底的一天，她的手机突然收到一条黄色短信。她开始以为是朋友开玩笑并未在意，即把信息删除了，没想到从那时候开始，她的手机就不断地收到黄色短信，而且内容越来越露骨，并开始指名道姓，这些短信都是发自同一个手机号码。3个月以来，熊小姐已收到对方的短信上百条，这让她精神几乎崩溃，只要听到短信提示音，她就心烦意乱，为此已经不止一次在工作中无法控制情绪，有时在睡觉时收到短信后就再也不能入睡。生活安宁属于公民隐私权的内容之一，案中的不法侵害人三番五次地发送黄色短信息给熊小姐，使其安宁生活被打破，这些短信即使没有造成人身伤害或财产损失，也应构成对熊小姐隐私权的侵犯。
　　手机短信业务在为人们所青睐的同时，也会吸引不法侵害者的目光。其原因何在?笔者认为应归结于手机短信业务所具有的方便、快捷、经济等特点。传统的信息传播方式如口头、书信等方式也可能成为侵权者侵权的工具，但利用手机短信侵权更为便捷。如前所述手机短信除可以发送文字之外还可以发送图片、音乐等，尤其是现在很多手机都具有摄像的功能，且拍下的照片可以相互传送，这使得手机短信不仅可以文字的形态记载人的私人信息，还可以将人们的日常生活真实地重现在照片中。此外，手机短信具有传播速度快、传播面广、较为隐蔽等特点，发送者可以在很短的时间内同时将短信发给多人，且侵权者可采用多种途径注册或获得手机号码，使受害人很难查知其真正身份，故这种方式相对于传统通讯方式而言更为安全。
　　2　小区广播手机短信涉及的个人隐私权侵权问题。同广播、电视一样，人们也可以通过手机知悉一些时事新闻、天气情况等。这主要应归功于小区手机短信息业务，该种信息是通过发送信息的基站向指定区域中所有手机用户发送的，一般为一些通用性信息。然而，这种信息发送方式也是一柄双刃剑，在提供给人们各种新闻的同时，也使我们的手机变成了垃圾回收站，经常收到一些所谓的垃圾短信，这些短信经常由一些不知名的基站发出，在同一地区的手机用户都可以收到。在一家网站工作的张先生，由于工作的关系，他每天必须24小时开机，手机经常在凌晨三点钟因收到垃圾短信而发出急促的鸣叫，使本来就睡眠不好的张先生不堪骚扰。在一家企业任职的唐女士也有类似的困惑，按照要求，开会时手机必须调整到振动状态，可是每次开会都会有垃圾短信传来，在安静的会场发出刺耳的声音，令她十分尴尬。看来，垃圾短信正在无孔不入地干扰人们正常的生活。比如林小姐，不久前也遭遇了一件很不幸的事情，她曾经患过性病，但现在已治愈，林小姐一直把这件事情当作秘密藏在心底，但该信息不知被谁通过小区广播在其生活的地方传播开来，突然之间，林小姐成了“名人”。为此，林小姐在精神上遭受了沉重的打击，以往平静的生活也不再平静。
　　从上述案例来看，我们可以将这种侵权方式总结为两种具体形态：一为“垃圾短信”侵扰人们的安宁生活；二为将他人的隐私以小区广播的形式发送给该地区的所有手机用户，该种形态类似于新闻侵权，但由于短信发送基站在技术上可以不经用户同意，直接将短信发送给用户，这就使得用户很难积极主动地采取措施预防该种侵权行为的发生。
　　
　　三、手机短信中隐私权的侵权探讨
　　
　　(一)侵权主体
　　1　信息传播者。如前所述，手机短信是承载人的隐私的一种重要载体，短信发送方通常是基于感情上的一种信赖才将自己的私人信息告知对方，而绝不是希望对方将其对外公开。短信接收方有义务对该隐私进行保密；而事实上，由于多方面的原因，很多接收者都无法尽到这一义务。由此，短信接收者很可能成为侵犯他人隐私的一大潜在主体。
　　2　短信服务商及其工作人员。曾有一网上文章，文中谈到短信行业中的许多猫腻，包括偷窥他人短信等情形。文章提到，一旦用户通过服务器中转消息的话，那么他人完全可以偷窥用户的信息，而事实上，腾讯基于短信的移动QQ在某种程度上已经这么做了。此外，文章还提到了广东省通信管理局在答复省政协委员的提案时的一个表态，“拦截手机不良短信在技术上说是不成问题的，难的是拦截不良短信还没有法律依据，我们现在规定移动用户正常发送短信每小时最多只能有三十条，超过这一规定将要进人检查流程，经辨认无害后方予以放行”。从文章中我们可以看到，尽管法律没有赋予短信服务商检查短信的权利，但也未明确禁止这一行为，这就为短信服务商及其工作人员偷窥他人隐私提供了法律空隙。此外，某些服务商常为利益所驱动，向手机用户发送各种垃圾短信，扰乱他人的安宁生活，侵犯他人的隐私权。
　　3　其他人。其他不特定的人在知悉他人手机号码的情况下也可能通过发送手机短信的方式扰乱他人生活安宁或暴露他人隐私，成为侵犯他人隐私权的主体，如前文所述的熊小姐受短信侵扰一案即属于这种情形。
　　
　　(二)侵权方式
　　1　不当泄露。即知悉他人隐私的机构、个人在未征得当事人同意的情况下，主动地将此人的信息通过点对点的发送方式泄露给第三人。
　　2　擅自宣扬、公布他人隐私。即知悉他人隐私的机构、个人，通过小区广播的手机发送方式，非法将他人隐私暴露。
　　3　垃圾短信的发送。即手机收件箱中充斥着大量与本人无关的内容，其严重后果是引爆收件箱，使其无法正常使用，同时也浪费了以自付费用为特点的手机用户的金钱和时间，扰乱他人的安宁生活。
　　4　非法拦截。即中转服务商或其工作人员非法采用技术上的一些措施拦截用户的短信，窥视用户的信息。
　　
　　(三)侵权行为的构成要件
　　从上文关于侵权主体及具体的侵权方式的分析来看，笔者认为不能单纯地将该种侵权行为界定为一般侵权行为，而应该分情况而定。
　　1　一般侵权行为。该种侵权形态主要包括短信接收者采用点对点的方式泄露或宣扬他人的隐私和服务商及其工作人员采取小区广播的方式宣扬他人隐私两种情形。其构成要件为：(1)有侵害隐私权的违法行为，一般体现为作为的方式。(2)有侵害隐私权的损害事实，包括精神损害和财产损失。(3)主观上存在过错。由于以小区广播的形式发送短信是一种特殊的发送方式，其功能类似于广播、电视等媒体，这就意味着这种发送方式亦会涉及到对新闻自由、公众的知情权、公民个人的隐私权进行协调的问题。笔者认为该种侵权形态的主观要件应设计得更为严格，应以重大过错作为其主观上的归责要件，即小区广播的发送者须存在恶意或重大过失时方可认定为侵权。(4)有侵害隐私权的因果关系，在具体判断上可采取下列方法：其一为判断时间上有无先后性；其二为判断加害行为是否客观存在；其三为判断侵权行为是否为侵害事实的必要条件。检验方法主要有反证检验法、剔除法、替代法。
　　2　特殊侵权行为。这主要是针对短信服务商

及其工作人员擅自拦截手机短信这一侵权形态而言的。由于短信服务商及其工作人员的这种拦截行为的技术性很强，一般公众很难知悉，若要求被害人举证证明行为人在行为时主观上存在过错以及该行为与损害后果间有必然的因果关系，这对被害人而言似乎负担过重。故笔者认为，该种侵权形态应采用过错推定的归责原则，实行过错责任倒置，由技术娴熟的服务商自行举证证明其拦截行为的合法性以及其行为与损害后果之间无因果关系。
　　
　　四、手机短信中隐私权的法律保护
　　
　　(一)保护现状
　　权利的本质即包括法律的保护与救济，隐私权也不例外。不容否认，我国关于隐私保护的法律文化基础十分薄弱，现行立法也极不完善，隐私权仍未在法律上与荣誉权、肖像权等人格权并列。手机短信是一个新事物，关于手机短信息中隐私权的法律保护更是立法上的一大空白。也许有人会提出手机短信是人们的一种通信方式，我国宪法、邮政法、刑法等对此均有相关规定，但发送手机短信并非一般通讯方式，它是以网络为传播媒介的，存在很多不同于一般书信的特殊之处。仅仅以现有的立法规定是远远不足以对其中所出现的不法行为进行规制的，也远远不能为人们的合法权益提供充分的保护。
　　
　　(二)立法构想
　　对短信中的个人隐私权主要可采用技术手段和法律手段来保护。随着各种手机技术的不断升级，加密手机已经问世，该种手机具有对手机号码、短信内容进行加密的功能，相信在不久的将来，这种手机将会普及。然而，仅仅依靠技术手段是不够的，任何加密手段都可能被破译，而且加密技术还必须用法律的形式予以确认和保障。因此。技术手段还必须依靠立法保护来弥补其不足。
　　1　立法模式。笔者认为应借鉴欧洲大陆的立法规则模式，同时加强行业自律，即遵循技术中立的原则，采取把立法模式和行业自律模式结合起来的“安全港”模式，也就是由行业自律组织制定出保护用户隐私权的行业规范，把该标准作为最低的法定标准，如果经营者遵守该标准，就认定合乎法律规定，可以免责。
　　2　隐私权的法律地位。在将来的民法典中单设人格权法篇，并将隐私权进行单章规定，对隐私权的内容作出原则性的规定，这是对隐私权予以保护的前提。
　　3　制定《隐私权保护法》。现实社会与网络虚拟社会中关于个人隐私权的侵权行为日益增多，且手段纷繁复杂，仅在民法典中对隐私权进行原则性的规定，已远不能适应现实的需求。笔者认为应制定专门的《隐私权保护法》，对一般的侵权行为以及以网络手段或发送手机短信等特殊方式侵权的行为进行规制。具体在手机短信中隐私权的立法保护方面，可从如下几方面进行规定：
　　(1)国家设立专门管理部门。国家应设立独立的专门机构管理手机短信的收发过程。审查当事人的权利主张，监督服务机构对短信的处理，一旦因他人隐私被不当侵犯而给权利人造成了侵害时，当事人可以请求停止侵害、赔礼道歉以及损害赔偿。
　　(2)明确短信息的搜集和处理程序。政府机构、短信服务商及其工作人员必须用正当合法的手段和程序收集或转发用户的短信息。要查阅他人的信息必须尽可能地由其本人提供，并必须对发送信息者说明要求查阅的法律依据，该行为主要用于什么目的以及全部或部分拒绝查阅的法律后果等。
　　(3)在立法中明确规定侵权者的法律责任、法律监督、执法机制等内容。
　　
　　[责任编辑：皓生]

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