试论公司归入权制度的完善

来源:用户上传      作者: 李妮嘉

　　摘要：本文从介绍公司归入权制度入手，深入思考如何完善我国公司归入权制度的立法，解决其中的问题，以便能够更为有效地发挥归入权制度的惩戒作用，促进公司有序、有效、和谐治理氛围的形成。
　　关键字：忠实义务 惩戒制度 公司归入权
　　作者简介：李妮嘉（1986-），女，四川宜宾人，西南科技大学法学院经济法专业2008级硕士研究生，研究方向：公司法，四川绵阳，621010.
　　
　　一、公司归入权制度概述
　　
　　（一）公司归入权概念、设立目的
　　公司归入权是指公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务所取得的收益，应当归为公司所有。公司归入权制度设立的目的，一方面在于督促公司的董事、监事和高管以及其他负有忠实义务的人履行忠诚于公司的职责，惩戒其侵害公司利益的行为；另一方面，将股东、高管等人违反忠实义务的所得归入公司、增加公司资产，起到保护公司及公司其他股东、乃至公司债权人等利益相关人的作用。
　　（二）我国《公司法》及《证券法》对公司归入权的相关规定
　　我国立法对公司归入权的规定见于《中华人民共和国公司法》（下称公司法）和《中华人民共和国证券法》（下称证券法）。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《证券法》第四十七条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”
　　
　　二、公司归入权的行使主体和被追诉主体
　　
　　（一）公司归入权行使主体范围及行权顺序
　　1、行使公司归入权的主体范围
　　（1）公司的监事会或监事应作为行使公司归入权的主体
　　公司是一种拟制的法人，其意思能力和行为能力只能由相应的代表机关来行使。但是，我国只有《证券法》规定了代表公司行使归入权的机关是董事会和公司的股东，而在我国《公司法》中列举的股东会、董事会、监事会、经理的权利中都没有包括代表公司行使归入权的权利。但根据利益相关者回避的原则，《公司法》不宜将代表公司行使归入权的权利界定给董事会，而应当由公司的监督机关――监事会或监事（不设监事会的有限责任公司）来行使。
　　（2）公司的部分利益相关者也应被纳入行使公司归入权的主体范围
　　公司资产除了表示股东权益以外，还具有债务担保功能，而行使公司归入权能够增加公司资产，所以是否行使公司归入权即有能否增加公司债务担保能力的意义。因此，除了公司内部机关可行使归入权之外，还应当允许公司的利益相关者在公司怠于行使归入权时代公司行使归入权。
　　2、行使归入权的行权顺序
　　虽然公司内部机关以及公司的利益相关者均应享有行使归入权的主体资格，但出于对公司治理效率，避免恶意行权的考虑，还应当规定各归入权的行权主体的行权顺序或行权条件。
　　（1）监事会或监事应享有第一顺序位的行权资格
　　监事会或监事（不设监事会的有限责任公司）是公司的内部监督机关，具有监督公司运行、监督公司有关人员履行职责的职权，而行使归入权是对公司内部人的一种监督、惩罚性质的法律设置，所以从公司治理结构来讲由公司的监督机关监事会或监事享有行权的第一顺序最为妥当。
　　（2）公司股东、债权人等利益相关者应享有第二顺序位的行权资格
　　公司股东、债权人等利益相关者享有归入权的主体资格，但对其行权应当加以限制，因为利益相关者属于公司治理外部的力量，仅应在公司内部治理力量不足、不得力时被引入，否则就可能造成治理结构的混乱，反倒不能有效的起到管理、监督作用。
　　（二）公司归入权被追诉主体范围
　　1、公司归入权被追诉的主体范围应当与对公司负有忠实义务的主体范围一致。设立公司归入权的基础是对公司负有忠实义务的人违反了忠实义务的要求，损害了公司的利益。是否对公司负有忠实义务应当作为承担归入权责任的主体要件。《公司法》和《证券法》关于归入权责任主体的规定并不一致，区别在于是否将持股5%以上的股东纳入责任主体范围。但根据《公司法》的规定来看，公司股东仅有依法缴纳出资的义务、出资后不得抽逃出资的义务、不得滥用股东权利的义务，并无忠实于公司的义务，非公司董事、监事、高管人员的公司股东完全可以同时投资于与公司有利害冲突关系的其他公司。因此，公司股东无须承担对公司的忠实义务，不应承担以忠实义务为法理基础的归入权责任。
　　2、实际享有与公司董事、监事、高级管理人员相同职权的人也应当纳入归入权被追诉的主体范围。在公司的实际运行当中，有不少人员没有董事、监事、高级管理人员之名，但享有董事、监事、高级管理人员之权。对于该等人员，应当认为其需要承担忠实义务，并且应当被作为归入权的责任主体。
　　
　　三、公司归入权与损害赔偿请求权关系及选择
　　
　　从《公司法》对适用归入权情形的规定来看，归入权大多属于归入权责任主体违反忠实义务、侵害公司利益的情况，因此，适用归入权的情形往往同时符合追究侵权责任的条件。
　　（一）归入权与损害赔偿请求权的竞合关系
　　根据《公司法》的规定，公司归入权适用条件主要有：1、负有忠实义务的人违反忠实义务；2、违反忠实义务侵害了公司的利益；3、取得了违法收益。根据民法一般原理，侵权责任的归责原则通常包含：1、行为人有民事主体资格；2、行为人的行为违反了法律规定；3、行为人的行为侵害了他人的合法权益；4、行为人的行为与侵权结果有因果关系。将上述归入权的适用条件与侵权责任的归责原则比较可以看出，归入权的责任主体违反忠实义务的行为，也是对公司的侵权行为。
　　公司归入权和损害赔偿请求权，两者产生的理论基础虽然不相同，但两者都能起到相似的惩戒违反忠实义务的行为，所以公司归入权和损害赔偿请求权在归入权责任主体违反忠实义务时有相互区别、竞合的关系。公司有权在行使归入权和追究侵权责任之间选择其一，以维护权益。
　　（二）归入权与损害赔偿请求权的选择行使
　　由于归入权责任主体违反忠实义务的行为，并不意味着一定会直接给公司造成经济损失，更不表示其违法行为可以取得收入，而归入权的归入客体是责任主体的违法“收入”，一旦违反行为没有收入，归入权也就失去了行使的客体，而无从适用。
　　如果公司董事、监事、高管违反其忠实义务，但未取得收益，或者其收益远小于给公司造成的损失，要惩戒公司董事、监事、高管违反其忠实义务的行为，则可以选择适用损害赔偿请求权，追究相关人员的侵权责任。
　　
　　四、完善我国公司归入权法律制度的思考
　　
　　我国《公司法》和《证券法》虽对公司归入权的规定不完善，特别是《公司法》未对公司归入权的行使主体和以及行使时间等做出明确的规定，给公司归入权制度效力的发挥造成了障碍。
　　（一）完善公司归入权主体的规定
　　1、明确将公司监事会作为行使公司归入权的法定机关
　　公司监事会作为公司的法定监督机关，有职权监督、处理公司运行中的违法行为，而公司归入权属于惩戒制度，将公司归入权规定由监事会使其监督作用更为有力。
　　2、明确将公司股东和公司债权人作为行使公司归入权的补充主体
　　虽然公司监事会是公司的法定监督机关，但毕竟监事会与公司管理层关系密切，特别在我国公司监事会往往有名无权，所以需要外部的监督力量。
　　公司的股东和公司的债权人对公司的运行和资产有明显的利害关系，有监督的意愿和动力，将其作为行使归入权的后备力量，有利于保护公司股东和公司债权人的利益，也有利于解决公司监事会监督无力所遗留的问题。
　　3、明确将公司股东排除作为公司归入权责任主体的范围
　　公司归入权的责任基础在于违反了法定的忠实义务，但公司的股东并无对公司的忠实义务，并不具备承担归入权责任的理论基础。公司股东侵害公司和其他股东权益的行为，可以依照《公司法》的其他规定加以处理。
　　（二）明确规定行使公司归入权的时限
　　明确将行使公司归入权的时间适用诉讼时效的一般规定。公司归入权是作为一般商法的《公司法》规定的权利，属于一般民事权利的范围，其兼具形成权和请求权的权利性质，应当适用民法通则关于一般民事权利两年诉讼时效的时限规定。其诉讼时效的起算时间，应从有权行使主体知道或应当知道之日起计算。
　　
　　参考文献：
　　[1]史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000版；
　　[2]赵旭东主编：《公司法学（第二版）》，高等教育出版社，2006年版；
　　[3]高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000版；
　　[4]雷兴虎：“论公司的介入权”，《法学研究》1998 年第 4 期。

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