非法经营罪兜底条款之研究
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【摘要】非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该第四款的规定之表述具有高度的抽象性和开放性，因此也被学术界称为非法经营罪的兜底条款，近年来，由于对该条款的“无边界”解释，导致司法实践中本不应当归类為非法经营罪或者本身危害不大不至于影响社会经济秩序的行为定性为非法经营罪，导致该兜底条款的滥用现象，进而影响司法公信力。本文针对该兜底条款的理解以及如何适用该兜底条款才能防止其产生司法“口袋化”倾向进行探讨，以期对司法实践有所参考。
【关键词】非法经营罪 兜底条款
自非法经营罪设立以来，学术界以及实践中对于该罪名中兜底条款的适用产生争议，对于该兜底条款的负面评价主要体现在：在非法经营罪入罪标准被无限放大的背景下，社会主义市场经济中各类不同的市场行为被纳入该罪名的规制范围中，如民间借贷、哄抬物价以牟取暴利、非法设立网吧、开设网站等本可由民法或行政法等规制的行为相继被纳入该罪。对于非法经营罪的扩张适用，被学术界纷纷批评，并表示该罪名有“口袋罪”（口袋罪指的是某一行为是否触犯某法条并不明确，但与某法条相似，而直接适用该法条定罪量刑的情况）的倾向。
一、非法经营罪兜底条款的立法背景
非法经营罪兜底条款虽引发争议，但其产生也具有一定的理论背景和现实背景，是基于当时特定的社会发展的选择。
（一）非法经营罪兜底条款立法的理论背景
法律用于调整社会生活秩序和规范公民行为，这就决定了其必须具有相对稳定性以维护被保障者的利益。作为一种规范引导工具，如果刑法经常性变动就会导致其权威性以及稳定社会的作用丧失。但如今社会经济高速发展，刑法规范的稳定性要求与快速变化的市场经济、社会生活的变化产生了矛盾，刑法并无法预见到未来应当规制的罪行，也无法对此作出超前的规定，在面对不断出现的新事物新形势，立法者为了确保兼顾刑法的稳定性和其对于未来的相对调控力，制定出了兜底条款，确保在应当适用法律时有法可依。
（二）非法经营罪兜底条款立法的现实背景
非法经营罪为维护市场经济的正常经营秩序而设立，确保商品和生产要素的自由交换是在法律许可的的秩序中进行，非法经营罪对非法经营行为进行界定并进行适度干预，维持公平竞争的市场秩序从而保护社会利益。经济发展是最没有稳定性与规律性可言的，市场经济是通过市场自由配置社会资源的一种自发形成的经济形势，市场可以是有形的，也可以是无形的，因此在自由发展的过程中，不法分子趁机利用法律漏洞，通过各式各样的不法经营行为谋取利益，由于规制对象以及行为的不确定性，我们无法苛求立法者具有如此远见，可以预知将来可能发生的各类犯罪，这就决定了立法者设立“兜底条款”的必然性。“兜底条款”的一个重要特征就是用“其他”等词语概括一类犯罪情况，并不对犯罪对象、构成要件再进行详细解释，这样的规定使刑法所保护法益得到了一定的扩张，这样一来就有利于充分打击犯罪，促进社会和谐，使静态的法律能够充分适应动态的、不断发展变化的社会变化。
二、非法经营罪兜底条款存在的困境
（一）缺乏罪刑法定主义所要求的明确性
法律除了需要保障稳定性之外还必须具有足够的明确性。罪刑法定主义所要求的明确性包含两个方面：一是罪行的明确性，二是刑罚的明确性。此外，当达到国民能够预测国家刑罚权行使的明确程度也是罪刑法定主义的明确性的应有之意。而兜底条款恰恰具有不确定性，模糊的语意容易让司法机关无法正确地作出裁量，也可能导致该罪名的滥用，兜底条款的不确定性对于公民来说是不可预测的，因此公民在进行市场行为时就增加了许多不安全感。比如《刑法》第225条第四款的兜底条款用了“其他”的语言对于非法经营罪的范围进行无限制扩张，这也让该罪名涉及的犯罪对象从破坏专营专卖物市场扩大到了出版物、电信业务、民间借贷等多个领域，让人民群众无法自身的行为是否合法做出正确的认识，违反了罪刑法定原则的明确性要求。因此，兜底条款的产生具有一定的社会意义，但必须看到在适用兜底条款时可能存在的诸多问题，必须加以限制。
（二）将刑法与私法混同对待
刑法作为维护社会秩序和保障公民权利的最后一道防线，是在运用私力救济手段无法抵抗某种社会危害后才采用的一种强制方式。非法经营罪作为刑法的一类罪名，应当介入的是严重危害社会经济秩序的经济犯罪，而现阶段必须看到我国正处于市场经济发展的初期，各项与市场经济有关的制度以及人民的市场意识都还在萌芽阶段，民众对于遵守市场规范的意识尚未成熟。因此在市场经济发展过程中，必须看到许多属于私人领域的经济活动应当首先由民法、行政法等私法进行救济，应当说，经济犯罪的特殊性决定了能够用民法、经济法、行政法解决的问题，就不应用刑法去解决。并且当前我国仍然处于市场经济转型与完善时期，刑法就更不应过多限制经济领域中的失范行为。比如常见的民间借贷行为，非法销售小产权房的行为中，这些行为或是没有达到严重扰乱市场秩序的程度或是不在违反“国家规定”的范围中或是根据刑法谦抑性原则不宜定为犯罪的，却通通被司法机关通过《刑法》第225条第4款的规定纳入到犯罪行为当中，被认定为是非法经营罪。这些行为更多的是涉及私法领域的行为，如能运用行政法、经济法甚至是民法调整就不需要运用拥有国家最强强制力的刑法来调整。如果将这些行为一味的纳入非法经营罪兜底条款的范围中来无疑会模糊公私权利的边界划分。
三、如何在执法过程中正确适用非法经营罪的兜底条款 由于立法和司法实践上存在的问题，一方面，导致部分对社会危害严重的非法经营行为没有上升为刑事打击范畴，得不到及时、有效的打击;另一方面，公安机关滥用、惯用“兜底条款”造成了案件数量虚高，刑事司法资源的浪费。因此，为了及时、准确、有效的打击非法经营犯罪，应当思考如何正确的运用非法经营罪的有关规定以加强和改进打击非法经营违法犯罪。
（一）明确非法经营罪的适用范围
《刑法》第 225 条第 1、2、3 项以及相关的司法解释所列举的非法经营行为虽然各不相同，但其都表明非法经营罪的犯罪者都侵害了相同的客体，即国家特定的经营许可制度。因此可以这样认为，应当将非法经营罪定性为维护国家特定经营许可制度的一項罪名，这就可以缩小该罪名的范围，防止将一些市场中可以以民法和行政法调节的行为纳入其中。非法经营罪规定在现行刑法第三章第八节的扰乱市场秩序罪中，笔者认为执法者在执法中可以从“严重扰乱市场秩序"分析入手判定行为类型，“市场秩序”体现着整个非法经营罪的中心词，也是其所要保护的法益。笔者认为，构成非法经营罪的前提必须是扰乱市场经营秩序，并且达到了严重的危害效果，“情节严重”是重要的定罪要件，可以从犯罪数额、违法经营所得、造成的严重后果、行为次数、主观意图、社会危害性等多个方面进行理论指引，且必须是“破坏国家特定经营许可制度”的行为，对于非法经营罪的准确理解可以使非法经营罪的兜底条款在适用时有相应的标准。
（二）明确“其他非法经营行为”的界定
执法者在适用非法经营罪时，首先必须严格遵循其立法原旨，把握好“违反国家规定”和“破坏国家特定经营许可制度”这两个基本的限制条件，杜绝对其适用范围的不当扩张。在适用兜底条款过程中，笔者认为执法者应当对“其他非法经营行为”进行特征上的界定，首先该行为必须以追求非法利润为目的，且发生在生产流通领域，对于市场秩序造成危害;其次该行为必须违违反国家法律和行政法规的禁止性和限制性规定;第三，该行为必须是侵犯市场准入制度，不符合我国经营许可的有关规定，第四，必须排除市场中一般的扰乱市场秩序的商业行为（比如恶意竞争、哄抬物价等）。
综上，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，各种新兴的经济犯罪涌现，为了打击犯罪、保障社会主义市场经济的蓬勃发展和良好运行，国家规定了非法经营罪。该罪名的出现主要是为了规范市场经济秩序，虽然其在适用中出现了扩大化、口袋化的倾向，但是结合我国的实际情况看来，该罪名的存在是必要的。该罪名在适用的过程中，应当严格恪守罪刑法定原则，遵循刑法的谦抑性精神。因此，立法中应考虑对该兜底条款范围的具体限定，保障非法经营罪条款的合理适用，以正确规制市场行为，维护市场经济秩序。
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