粤港澳大湾区商事调解机制研究

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　　【摘要】在現有的商事纠纷解决机制中，调解作为最具灵活性和便利性的多元纠纷解决方式，相比较其他纠纷解决方式更经济、更高效，更符合区际商事纠纷的需求，因此，完善商事调解机制最有可能成为妥善解决粤港澳区际商贸纠纷解决制度的突破口。本文通过对粤港澳三地商事调解规则的比较分析探索符合粤港澳区际特色的商事调解规则，进而对现行《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》中模糊与粗糙之处进行完善。同时，通过比较分析现有区际与国际商事调解规则的异同，为区际商事调解的完善提供可能。
　　【关键词】区际商事调解 新加坡调解公约 粤港澳大湾区 替代性纠纷解决方式
　　引言
　　2019年2月，在国家发布的《粤港澳大湾区发展规划纲要》的指导下，粤港澳仲裁调解联盟推出《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》（以下简称《规则》），该规则在融合粤港澳三地法律及争议解决资源的基础上进行深入探索，为打造兼具湾区特色和国际竞争力的商事调解机构奠定了基础。但该规则仍存在内容粗糙且和其他纠纷解决机制的衔接不恰当等问题，需要进一步完善。本文主要探讨《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》的产生背景和缺陷不足，并针对目前粤港澳区际商事调解机制的潜在问题提出了相应的完善进路，以此探索建立粤港澳大湾区的商事调解机制。
　　一、《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》产生的背景
　　《规则》的产生具有独特的国内政策环境和区际制度背景，本文首先对规则产生的背景进行分析，从而在此基础上比较粤港澳调解规则的异同。
　　（一）我国商事调解机构现状
　　内地关于涉外和区际的商事调解机构主要是中国国际商会调解中心 （ 简称中国贸促会调解中心） 及其在各地的分中心。中国贸促会调解中心不仅负责解决《海峡两岸经济合作框架协议》项下大陆与台湾投资争端，还是解决《内地与香港/澳门关于建立更紧密经贸关系安排》中内地与香港/澳门投资争端的机构。在粤港澳大湾区区际商事调解方面，粤港澳仲裁调解联盟（下称“联盟”）是我国首个较为完善的区际商事调解机构。该机构由深圳国际仲裁院牵头，联合粤港澳三地15家主要的仲裁调解机构于深圳前海设立。目前，前海已经先后引入法院诉调对接中心、证卷期货调解中心、贸促会调解中心、粤港澳商事调解联盟等多个商事调解平台入驻，初步形成了一套商事调解机制。
　　（二）大湾区区际商事调解独特的区际制度背景
　　粤港澳三地的“一国两制”“三法域”、“三种货币”、“三个关税区”、“三种社会治理体系”的特点，是其区别于其他建设区域的突出特征，也是粤港澳大湾区融合发展的最大挑战。
　　在法律制度方面，三地法律制度背景的差异造成了三地的调解规则和习惯亦有较大差别，这意味着建立解决区域内商贸纠纷的商事调解机制的难度比其他区域更大。以调解的方向为例，内地的调解主要集中在人民调解这种具有公益色彩的调解制度的建设上，对于更具专业性的商事调解则建设不足，商事调解存在专业水平不高、调解员未职业化等的现象，与之相较的是港澳的调解服务市场化水平则较高。
　　在经济、政治、文化发展水平方面，三地差异明显。在经济发展水平和发展方式上，澳门以博彩业作为拉动经济发展的主要驱动力，香港则以金融业、服务业为经济发展引擎，广东各地经济发展水平和方式差异较大，工业化特征明显。三地经济发展水平和方式的差异导致了三地的商事调解机制亦呈现出不同的特点。例如，香港在国际商贸和金融方面纠纷解决制度更为成熟和完善，这使得香港国际仲裁中心在国际上具有较强竞争力和公信力，享有一定的国际盛誉，被视为全球最重要商事仲裁机构之一。三地的政治制度迥异，因此，通过分析区际调解制度产生的背景，从而完善现有的区际商事调解规则，成为了区际商事调解机制建构的重难点。
　　二、内地与港澳地区商事调解的一般规范
　　在不同的背景制度下，粤港澳关于商事调解的规定存在诸多差异。下文将从从诉讼调解（法院调解）、仲裁调解、调解机构调解（社会调解）三方面分析，对比粤港澳调解制度，以寻求其中异同。
　　（一）内地关于商事调解的一般规定
　　内地主要有诉讼调解、仲裁调解和社会调解三种调解的方式。专业的商事调解一般是指仲裁调解和社会调解。
　　诉讼调解，是指当事人向法院提起诉讼后，法官依法在诉前、诉中进行调解，成功调解后按照调解内容制作调解书，若调解不成便进入诉讼程序进行审判的一种调解模式。《中华人民共和国民事诉讼法》122条、133条、142条和172条均对诉讼中的调解进行了规定。仲裁调解，是指争议各方当事人自愿达成协议后向仲裁委员会申请仲裁，仲裁员依法进行调解活动，调解成功则依达成协议的内容制作调解书或裁定书，调解不成则进行仲裁裁定的一种调解模式。《仲裁法》49-52条对此有专门规定。社会调解是指在诉讼、仲裁以外，通过调解机构解决纠纷的一种调解模式。我国目前没有专门规定社会调解的法律规范。本文要探讨的区际商事调解机制即属于社会调解。
　　（二）香港关于商事调解制度的一般规定
　　香港没有类似内地的诉讼调解或人民调解的概念，香港的调解程序的启动仅能通过当事人申请。香港的仲裁调解制度体现于《仲裁条例》中：《仲裁条例》第341章第2A条规定了调解员的委任，仲裁协议规定委任调解员的，仲裁前应先行调解，调解不成的，由调解员出任仲裁员进行仲裁。第341章第2（B）条规定，若提交调解的各方书面同意且在规定期间内无人撤回，则仲裁院或公断人可出任调解员进行调解活动，即在仲裁过程中也可进行调解。第341章2（C）条规定了仲裁协议各方达成和解协议的效力。
　　相比起仲裁调解，香港更侧重于社会调解方面的发展，在香港提供调解服务的组织有香港国际仲裁中心、香港调解会、香港和解中心、香港大律师公会、香港律师会等。直接推广调解服务、进行有关调解的公众教育的调解服务提供者有香港调解会（香港国际仲裁中心的分支机构）和香港和解中心。香港的社会调解机构独立于商界及政府。仲裁中心可认可具备适当资格的人士为调解员。香港调解中心是香港国际仲裁中心属下的一个处理调解的部门，负责安排调解员的培训及推广调解作为解决争议的方法。 　　（三）澳门关于商事调解制度的一般规定
　　澳门的调解制度分为司法调解和非司法调解，非司法调解与仲裁密不可分，仲裁机构同时是进行调解之平台。澳门的商事调解制度集中展现在社会调解方面，主要的调解机构是澳门世界贸易中心。澳门世界贸易中心注重与大陆内地、香港的组织联合，与中国国际商会调解中心一同成立了中国国际商会调解中心与澳门世界贸易中心联合调解中心，联合调解中心为一个机构，施行统一的调解规则，统一的调解员名单。同时还在仲裁方面加强了与香港地区的合作。
　　三、《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》的主要内容与缺陷
　　《规则》总共15条，其中对规则适用范围、调解员名册、调解程序和方式、保密规则、调仲结合等都进行了较为具体的规定，本文主要从适用范围、调解员制度、执行制度、保密性规定等具有较大争议的方面通过比较分析的方法探究《规则》的特色与缺陷，以期为区际商事调解在本土资源与自有特色的基础上借鉴国际商事调解经验提供可能。
　　（一）《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》的主要内容
　　1.适用范围
　　首先，关于调解范围，根据联盟争议解决规则，该规则适用的调解范围是粤港澳大湾区民商事主体之间，粤港澳大湾区民商事主体与其他民商事主体之间，以及其他民商事主体之间的民商事纠纷。关于规则适用范围，该规则可适用于通过以下三种方式进入程序的案件，且联盟可针对不同的案件做出相应的机制安排：一是联盟直接受理的调解案件（第二条第一款）;二是联盟成员机构提请联盟受理的调解案件（第二条第二款）;三是联盟内部的案件受理分配功能，联盟可根据各成员机构的优势及特点，将其受理的调解案件分配到最适合的成员机构进行调解（第十四条第一款）。
　　2.执行规则
　　《规则》在机制之间的协调和对接方面确立了“调解+仲裁”紧密对接制度，根据《规则》第十二条的规定，各方当事人达成调解协议的，当事人可依据调解协议中的仲裁条款，申请深圳国际仲裁院或联盟成员中的其他仲裁机构根据调解协议的内容作出仲裁调解书或仲裁裁决书。“调仲结合”有利于调解机制与仲裁机制的协调合作，从而满足当事人通过多元纠纷解决机制解决争议的需求，在增强纠纷解决程序的灵活性的同时赋予调解协议全球强制执行力，从而提高调解的公信力。
　　3.保密性规定
　　保密性是调解较之司法途径解决争议的优势之一，因此，作为关于调解的规则应该最大限度地保护调解的保密性，如果调解的保密性缺乏足够的法律保障，就无法充分发挥调解的优势。关于商业调解的保密性规定，大陆的《中华人民共和国民事诉讼法》与《人民调解法》均未明确对调解的保密性做出规定，虽然相关司法解释有所涉及，但更侧重调解程序的保密性，而忽视了调解信息的保密性。《规则》规定，调解以不公开为原则，同时规定了调解员、各方当事人及其代理人以及其他参与调解过程的人员对于调解事项的保密义务。
　　4、调解员制度
　　《规则》第四条规定，联盟建立联盟调解员名册，在册调解员名单由各成员机构推荐。成员机构可将联盟调解员名册作为各自调解员名册的组成部分，供当事人选定调解员。同时，规则第六条还规定，当事人可以从联盟各成员机构的调解员名册中或在上述名册之外共同选定调解员调解案件由一名调解员进行独任调解。当事人可以从联盟调解员名册中共同选定调解员，也可以在各成员机构的调解员名册中或在上述名册之外共同选定调解员。在联盟调解员名册之外共同选定调解员的，须经联盟确认。《规则》对于调解员的选任具有较大的灵活性，一定程度上有利于实现粤港澳大湾区法律及争议解决专家资源互联互通。
　　（二）《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》存在的问题
　　1.未对适用范围做系统性规定
　　中国大陆的人民调解和诉讼调解的相关规定中并未涉及可调解事项的范围问题，有关调解的专门性法律也仅就特定类型的争议适用调解进行个别规定，《规则》也存在对适用范围规定模糊的问题。而关于适用范围，《新加坡调解公约》则对调解适用范围的规定更为具体：《公约》第1.2条将消费类争议以及家庭、继承、就业类争议排除在适用范围之外，并在 5. 2（b）条将“本国法认为争议事项不可调解”列为法院主动拒绝提供救济的两项理由之一，凸显了“可调解事项范围”的重要性。香港《调解条例》规定的也较为具体。香港《调解条例》 附表1列举了12类不适用于该条例的程序，包括劳动、婚姻、性别歧视、残疾歧视、种族歧视等特别法有所规定的程序。
　　在《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》仅模糊规定适用于“商事纠纷”，未就可调解事项的范围作出系统性规定的情况下，这有可能将使得调解协议转化为具有可执行的仲裁裁决产生一定困难而出现最终无法执行的情况，或者迫使仲裁庭去承认那些立法本无意允许调解加以处理的特定类型争议所达成的和解协议的效力。
　　2.调仲结合衔接程序不完善
　　调解转仲裁的“调仲结合”模式具有高效、经济的特征。但《规则》中关于调仲结合存在以下问题：首先，由于联盟本身就是仲裁与调解相结合的组织，调解员可能同时也肩负着仲裁员的职能，这可能将产生混淆仲裁员与调解员的职能的问题;其次，在程序问题上，由于调解之后要制作仲裁裁决确定其效力，调解结果并不当然能全部转化为仲裁裁决，在调解与仲裁程序交错的情况下，当事人可能对案件纠纷的解决缺乏原有的预见性，调解结果的效力也可能具有不确定性;最后，如果调解程序失败或调解结果无效，调解结果无法转化为仲裁裁决，则当事人又要重新开始调解，或者启动新的仲裁程序，这对于追求经济效率的粤港澳大湾区的商事主体来说无疑是巨大的浪费。而且，从全国范围来看，现有立法均未明确规定具体翔实的程序将仲裁与调解有机结合，“调仲结合”的衔接程序的设计仍是薄弱的环节。
　　3.对于保密内容的规定过于模糊
　　《规则》第8条对于调解的保密做出了规定。其对于保密性的规定较为模糊，仅从以下几个方面对调解的保密进行了要求：1、调解程序以不公开为原则;2、调解员对于自一方当事人了解的情况保密;3、调解所有参与人对于调解事项的保密义务。总体来看，《规则》对于保密规定得较为原则模糊，对于哪些属于应当保密的调解信息、调解信息不公开的例外和能否作為仲裁诉讼程序中使用的证据等均未做详细规定，在香港和澳门则对调解保密做了较为详细规定的情况下，《规则》对于保密性的模糊规定将不利于区际调解的协调合作与发展， 　　4.调解员资质问题
　　调解相比较诉讼与仲裁，门槛较低，调解员本身不带有像法官或者仲裁员具有的强制权力。调解员的水平和能力层次在一定程度上决定着调解的有效性和合法性。特别是在《规则》规定了“调仲结合”的模式下，仲裁裁决具有强制执行力，如果调解员素质不高，不具备一定的识别虚假调解的能力，甚至有可能出现欺诈调解等损害第三人利益或公共利益的现象。但目前《规则》只对调解员的选任与名册的确定进行了规定，并未对联盟调解员的资质进行规定。这不符合商事调解服务越来越市场化和职业化的需求，因此，加强商事调解员专业能力培养和进行资质审核，以期建立一支能服务湾区商事调解工作的专业调解员队伍则显得尤为重要。
　　四、完善《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》的建议
　　一直以来，粤港澳大湾区都在积极寻求各方面共识以求建立持续且深层次的经济联系，在纠纷解决领域更是如此。由于《规则》本身的立意是基于湾区建设，其目的是建立具有广泛影响力的调解机制吸引湾区乃至国际的参与，增强制度吸引力和认可度，因此笔者结合上文的背景和一般规范的分析，归纳了以下几点建议，以期为下一步粤港澳大湾区商事调解制度的具体完善奠定一定的基础。
　　（一）具体明确调解范围
　　 关于商事调解的范围，其实国际上已经达成了较为清晰的共识，因此笔者也建议在调解范围的问题上借鉴域外经验，这样更好地与域外及国际接轨，更能拓宽规则的适用范围。综合国际上的《新加坡调解公约》与香港的《调解条例》，建议对《规则》关于调解范围的规定进行以下修改：一是明确将消费、婚姻、继承、劳动类争议排除在适用范围之外;二是明确违反调解范围进行调解的后果，即调解结果不具有强制执行力，凸显了“可调解事项范围”的重要性。
　　（二）做好调仲对接
　　仲裁相对于诉讼而言，具备便捷性、高效性等特点，因此，对于商事纠纷的解决，调仲对接工作实际上比诉调对接工作更加重要。针对联盟的调仲对接工作，笔者建议建立调解协议转仲裁裁决前的审查制度。由于调解具有低门槛的特征，加之我国的调解员专业队伍目前处于建设不足的状态，当事人签订调解协议也均出于自身利益的最大化，因此，在实务中不排除出现欺诈调解，从而损害国家集体第三人利益的情况。对于这样的调解协议，如果在转仲裁裁决前不进行实质审查，在仲裁机构并没有跟进整个案情却根据和解协议出具具有强制执行力的仲裁裁决，则极有可能发生损害国家、集体或第三人利益的情况。故笔者认为，在调解协议转仲裁裁决之前，应对和解协议进行形式和实质审查，也即对调解协议的形式和内容是否违法，是否侵害国家、集体、第三人的利益进行审查。
　　（三）调解员统一资质认定
　　一方面，由于粤港澳三地法律制度背景存在较大差异，增加调解员来源的多样性就显得尤为重要，通过建立律师参与调解机制是联盟快速提高调解员队伍专业水平的重要举措。联盟可以吸收港澳律师参与调解，建立律师参与调解机制，吸纳符合资格的不同地域的律师成为调解员并建立名册，并依照案情委派或委托律师调解员来进行调解。此外，联盟也应通过激励机制，增加调解员的待遇，增强律师参与联盟调解平台的吸引力。建立粤港澳律师参与调解机制不仅能加强粤港澳调解机制的协调与合作，也能促进大湾区法律人才的合作。
　　（四）完善有关保密信息的规定
　　上节已经分析了《规则》对于保密信息规定较为笼统，因此笔者建议可以借鉴域外经验来完善有关保密信息的规定。笔者建议联盟应对保密信息进行如下完善：一是进行原则规定，同时明确具体的保密信息的范围。原则上，调解过程中的信息，包括调解过程中的口头表述、为调解准备的文件以及任何其他信息应当予以保密;二是规定例外情形，即规定仅在调解各方同意的情况下，以及其他有限的例外情形下，方可向案件以外的第三人披露调解过程中的信息;三是对调解信息不能转为诉讼等程序中的证据进行明确规定，调解過程中的信息不得在其他诉讼、仲裁或纪律程序中作为证据使用，除非向法庭或仲裁庭申请，依诉讼法或仲裁法批准此种情况的使用。
　　结语：目前，调解的方式已经越来越为国际社会解决商事纠纷所重视，很多国家已经把调解作为增强制度吸引力和经济吸引力的重要手段。对于经济活跃的粤港澳大湾区而言，建立更专业、更高标准、更高效率的商事调解机制则成为湾区建设的重要内容。本文通过三地商事调解规则的比较分析探索符合粤港澳区际特色的商事调解规则，对现行《规则》中模糊与粗糙之处进行完善，其最终目的是加强三地司法与经济的区际合作，为推进有中国特色的国际商事调解制度提供先行示范。
　　参考文献：
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　　[2]黄文婷，冯泽华.粤港澳大湾区替代性纠纷解决机制研究[J].法治社会，2018（02）.
　　[3]刘晓红，徐梓文.《新加坡公约》与我国商事调解制度的对接[J].法治社会，2020（03）.
　　项目：广东省科技创新战略专项资金（“攀登计划”专项资金）一般项目“粤港澳大湾区商事调解机制研究——兼论《粤港澳仲裁调解联盟争议解决规则》的完善”，项目编号：pdjh2020b0246;2020广东财经大学“双百工程”学术创新重点项目，项目编号：2019XSZD015。
　　作者简介：黄丹萍（1996-），女，湖南娄底人，广东财经大学2019级法学硕士研究生，研究方向：国际法。蔡哲亮（1998-），男，湖南岳阳人，广东财经大学2019级法学硕士研究生，研究方向：国际法。
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