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美国外商投资安全审查新规探讨

来源:用户上传      作者:范李洁

摘 要:美国外商投资安全审查新规总体上延续了原有的规定,但仍包含了一些可能会影响交易的可行性、时机和成本的重要差异。本文归纳了新规在原有规定的基础上作出的变更:增加了新定义的术语,强调了某些条款的特殊性,更改了某些例外情况的门槛以及包含了说明性示例等。同时,也为外国投资者赴美投资给出了应对美国外资安全审查的相关建议。

关键词:CFIUS;FIRRMA;投资;审查

2020年1月13日,美国财政部颁布新FIRMMA法案(以下简称新规)来全面实施《2018年外国投资风险评估现代化法案》,新规已于2020年2月13日正式生效。尽管自2018年11月11日生效的试点计划已从2020年2月13日起停止生效,但在相同的 27个敏感行业中对关键技术的某些投资进行强制申报的实质性要求已归入最新法规。

新规扩大了CFIUS的管辖权:(1)涵盖对涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的美国企业的非控制性、非被动性投资(以下称为“TID美国业务”);(2)对于获取美国公民个人数据的敏感交易提供了更大空间;(3)豁免了与英国、加拿大、澳大利亚相关的“例外投资人”;(4)强制申报与重大利益相关的交易内容;(5)无论自愿或强制的CFIUS报备,均可以采取简要报备办法;(6)进一步明确“关键技术”“基金例外”以及CFIUS对国家安全风险的评价方式;(7)对某些特定违规行为进行额外处罚。此外,新规颁布了单独的规定来涵盖涉及位于美国政府所在地附近的房地产交易。

1 新FIRRMA的重点内容

1.1 “ TID”业务中的非控制性和非被动性投资

近些年,随着长臂管辖的兴起,CFIUS被逐年赋予了更大的权限。新规对这些权利的定义指任何非控制性投资,直接或间接地,无论多少,为外国人提供的如下权利:(1)能够涉及特定高科技技术;(2)能够涉及特定机构职位的权利;(3)能够对特定敏感数据的实质性决策的任何参与(通过投票除外)。

1.2 对涉及关键技术或外国政府获得重大利益的交易强制申报

新规要求在某些交易中应向CFIUS提交强制申报。这些交易包括涉及外国政府持有“重大利益”的外国人收购某些涉及NAICS代码列出的27个敏感行业的关键基础设施、关键技术或美国个人信息等相关类别的美国企业,并可能对国家安全造成威胁。FIRRMA授权CFIUS通过法规确定其他类别的交易,这些交易也需要强制性申报,但仅适用于涉及关键技术的投资(即非关键基础设施或美国公民的敏感数据)。“重大利益”的定义为外国投资人持有美国企业至少25%的投票权益,并且外国政府持有该外国投资人至少49%的投票权益。涉及投资基金的情况,强制申报的49%投票权益门槛仅适用于在普通合伙人中拥有权益的外国政府(该门槛不会因外国政府仅在有限合伙人中而不在普通合伙人中持有权益而被触发)。

1.3 自愿和强制性申报均可使用五页标准申报表

向CFIUS提交的所有自愿和强制性申报均可通过简要报备(而非全面申报)的方式进行。在新规以前,只有试点计划要求强制申报的交易可以采用简要报备。简要申报采用不超过5页的标准表格;相比于正式申报,简要申报的准备时间更短、总体耗时更少。

1.4 敏感个人数据

新规重新定义了包含的实质性类别清单,其中包括个人财务、常用地理位置、个人健康和家庭遗传基因测试数据等,并增加了会触发CFIUS管辖权的其他三种情形。

1.5 基金例外规则

对美国企业的投资是通过由美国人管理并由美国人最终控制的投资基金进行的,前提是基金的咨询委员会及外国投资者拥有有限的控制权、决策权和接触权。但是,新规对“主要营业地点”进行了新的定义,将其定义为对实体进行管理、控制和协调的主要地点,或者就投资基金而言,“由普通合伙人或代表普通合伙人对基金的运营和投资进行指导、控制或协调”的主要地点。这明确了如果美国的私募股权发起人通过非美国投资工具进行投资,他们不会被自动视为“外国人”,前提是投资决定主要在美国做出,并且没有迹象表明有任何外国“控制权”(例如外国共同投资者)或外国人获取了重大非公开技术信息。新规指出实体的普通合伙人将被视为实体的“母公司”。

1.6 例外投资人

新规规定了“涵盖交易”不包括“例外投资人”的非控制性投资。而其中“例外投资人”应当是一位与澳大利亚、加拿大或英国有实质关系(比如至少要有75%的董事会成员、所有持股10%以上的股东以及持有 80%投票权益的股东必须是美国或上述某例外国家的居民)的外国投资人。而且对该例外投资人有着严格的信誉要求,比如其母公司和旗下的子公司应当有遵守美国法律、法令和法规的清晰记录。并且“例外投资人”必须在交易完成后三年保留其“例外投资人”身份。另外,需注意该例外情形不适用于控制性投资。

1.7 处罚和申报费

新规做出对违背CFIUS法规的行为进行特定处罚,涵盖违反缓解协议的状况下的紧急补救措施,以及所有涵盖交易都要向CFIUS强制申报,并且CFIUS有权力寻求禁令救济。新规尚未确定向CFIUS提交申报的费用。有关实施CFIUS收费授权的规则将在之后发布。

1.8 值得注意的其他变更

其一,新规在附录中对“关键基础设施”进行了详细描述。附录罗列了物理和虚拟基础设施的实质性清单,包括互联网网络、电信、服务、互联网交换点、电缆系统、卫星和数据中心及系统,以及传统的物理基础设施,例如港口、管道和运输基础设施。其二,新规包含了用于确定美国国家安全风险的更明确的规则。CFIUS将通过评估以下内容对交易进行风险评估:威胁,指外国人采取行动破坏美国国家安全的意图和能力;脆弱性,指交易是否对国家安全产生任何敏感性或造成任何損害;以及后果,指外国人利用漏洞可能对国家安全造成的潜在影响。其三,新规还引入了“白名单”制度,进行国别差异对待,允许对英国、澳大利亚和加拿大等传统盟友国家进行部分豁免的情况。

1.9 与房地产有关的特殊规定

涉及外国人对美国某些特定房地产进行收购的规定已于2020年2月13日正式生效,强调了在机场、海港和军事设施内部或外部周围的交易。简单来讲,外国人向位于美国的私人或公共房地产购买或租赁外国人的特许权,位于航空公司内或作为航空公司的一部分,海上港口,或与美国军事设施或美国政府的其他设施或财产“非常接近”,这些设施或财产是敏感的、与国家安全有关的,可合理地提供外国人能够收集有关在此类装置、设施或财产上进行的活动的情报,或否则可能使这种装置、设施或财产的国家安全活动面临外国监视的风险。但法案规定,涉及单一“住房单元”或“城市化地区”房地产的购买、租赁或特许权的房地产交易除外,但须遵守CFIUS与国防部协商可能采取的规定。还规定了特殊房地产附近的接近性测试方法;有在导弹场和离岸射程内的地区对土地使用权收购的测试,也有对美国军事设施方圆1英里到100英里的土地采取的其他检测方法。

2 对美投资相关建议

2.1 签协议前做好相关审查

如果交易有可能面临CFIUS的审查,并不意味着投资失败,如果能够和卖方剥离有争议的技术与资产,也有可能使交易继续进行。如果后续继续面临审查,也可以采用和解措施。比如可以成立独立的安全委员会、专门的會计结算,使得相关人员、批准的技术或设施符合规范;承诺核心技术按规定分割;对可能涉及的敏感信息、敏感技术进行磋商调解;对于不能出口美国的产品,确保该产品不能出口美国;对公司重大决策进行审批或限制;隔离或剥离相关的敏感或重大资产等。与CFIUS达成和解后,未来的公司运营也要受到相关限制。

2.2 充分利用例外条款

由于CFIUS可以要求投资主体是外国政府的投资进行强制申报。但如投资主体并非外国政府控制,或投资主体仅仅为财务投资人,可利用新规中设定的外国政府拥有其中不超过10%的股权而规避掉实质控制威胁从而不用进行强制申报。另外,可以利用投资人豁免制度。

2.3 确定审查风险的承担

由于此风险的预期具有不稳定性和审查时间较长的特点,外国企业在赴美投资之前可以在与美国当事方的交易中明确CFIUS审查风险的责任承担归属,以及由于该风险承担而导致发生争议时的多项救济途径。

2.4 寻找新的交易架构

外国投资人想将美国公司部分敏感业务或敏感技术转往外国而不受CFIUS审查,以往常见的交易架构是外国投资人先自己设立BVI控股母公司及美国子公司,再通过该美国子公司与目标公司在美国境内进行敏感知识产权、敏感技术及相关资产的剥离,再在外国与新的外国买家进行BVI控股公司相关股权的转让即可。而新规之后这种交易模式可能被认定为涵盖交易而被CFIUS否决。因此,新的交易架构设计需要围绕几类非涵盖交易进行设计。其一,外国投资人可以通过以绿地投资的方式新设一个美国子公司,在该子公司采购美国目标公司旗下子公司的技术之后,再在美国本土进行运营、生产等,则不属于涵盖交易范围。其二,美国公司与外国投资人可以采用技术授权的方式使外国投资人享有该技术的使用权。

参考文献

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