海南黎族非物质文化遗产法律保护的困境与出路
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作者:张博文
摘要：海南黎族拥有丰富的非物质文化遗产，其承载着海南黎族人们生活的风貌和精神，对其有效保护不仅有利于海南历史文脉的延续，更能坚定我们的文化自信和推动文明交流。运用知识产权法律保护海南黎族非遗有其必要性和现实性，但亦存在相当的问题亟待解决。因此，有必要找到问题症结，以期更好地实现知识产权法律规范对非遗产最大程度的保护。
关键词：非物质文化遗产;海南黎族;知识产权;困境;出路
中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.14.060
1非物质文化遗产保护的意义及问题引出
非物质文化遗产（简称“非遗”）承载着一个国家文化的气息和底蕴，承载着各族人民智慧的结晶与成果，承载着人们生产生活的风貌和精神。我国作为历史悠久的文明古国，作为中华优秀传统文化重要组成部门的非物质文化遗产，是中华文明绵延传承的生动见证，是连接民族情感、维系国家统一的重要基础。保护好、传承好、利用好非物质文化遗产，对于延续历史文脉、坚定文化自信、推动文明交流互鉴、建设社会主义文化强国具有重要意义。海南黎族拥有丰富多彩的非遗文化，有黎族民间故事、黎族方言长调、黎族共同舞、黎族传统游艺与体育竞技活动等民间文艺，还有黎族泥片贴筑制陶、藤竹编、l染、双面绣等技艺，还有黎族传统婚礼、三月三庆典等民俗。因此，作为极具地方特色的海南黎族非遗的保护之于海南之于国家都至关重要。对于非遗的保护，理论界的研究视角和切入点丰富，有者从产业文化的视角探讨，有者从数字化、智能化角度切入，有者从法学保护模式入手，有者从公众参与社区推广方式讨论等。无论哪种方式方法，“目前对少数民族非物质文化遗产最恰当、最有效的法律保护方式之一，就是通过知识产权体系进行权利确认和利益分配”然而，知识产权框架下海南黎族非遗的法律保护仍存在相当的问题亟待解决，因此，有必要找到问题症结，以便对症下药更好地实现知识产权法律对非遗最大程度的保护。
2非物质文化遗产知识产权法律保护的问题与困境
关于非遗的法律保护问题，理论界始终存在两种观点：肯定说认为非遗理应适用知识产权法律保护。否定说认为非遗兼具公有性和私有性的双重属性，因此其与知识产权的私权属性不能完全契合;知识产权保护注重主体的经济利益和市场垄断地位，其与非遗保护的意旨相矛盾;而且，非遗的客体难以完全纳入知识产权法律保护的范畴等。因此，否定说认为非遗不适用知识产权法律保护，知识产权法律规范也不能对其进行全面保护。实际上，运用知识产权法保护非遗已渐进被学术界和实践界所认同。第一，非遗虽兼具公有性与私有性双重属性，但其具备的私有属性足以为其适用知识产权规范提供可能性;第二，非遗与知识产权客体同属于智力成果，两者在尊重智力劳动成果和促进创造性活动，实现创新与传承方面的意旨和本位是相同的，因此非遗具备适用知识产权规范的必然性;第三，纵然知识产权规范的客体与非遗的客体非具同一性，但在知识产权范围内极尽可能运用其保护非遗，不但符合法律规定，更有助于增加非遗保护的“厚度”，之于非遗保护具有必要性。因此，运用知识产权法律规范保护非遗是非遗保护的应有之意，也符合国家的管理政策和导向，亦有国外立法例的实践。2021年8月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》在谈及“保障措施”时明确指出“要综合运用著作权、商标权、专利权、地理标志等多种手段，加强非物质文化遗产知识产权保护”。由此，笔者认为，应当充分利用知识产权法律规范，将非遗纳入知识产权框架内予以保护，实现海南黎族非遗的传承与发展。那么，除上述论述之“非遗是否能纳入知识产权法律保护框架”这一困境外，非遗纳入知识产权法律框架保护仍存在诸多困境和瓶颈，因此，厘清相关问题，找到解决方案是为构建非遗知识产权法律保o的必由之路。
非遗在适用知识产权法规的问题上，理论与实践的困境主要集中在：非遗能否适用知识产权法规（前文已详述）、非遗主体的确定、知识产权对非遗客体保护的边界等。
3非遗主体的确定
“权利主体是指参加法律关系而享有法律权利并且需要承担法律义务的人”，具体到非遗，其主体系非遗权利义务之所属。确定非遗的主体资格是构建非遗知识产权法律保护制度的关键，只有主体明确才能在知识产权框架下确定由谁享有、主张、行使、保障权益，才能更有效地承担维护非遗权益，防止其被侵害的义务，更好地传承和发扬非遗。因此，主体的确定是非遗受知识产权法律保护的关键困境，是实现非遗知识产权法律保护的必经之路。然而，非遗主体如何确定理论界观点众说纷纭，各国实践虽各具特色但操作亦十分困难。
关于非遗主体的主要理论观点，有者基于创造者的角度来认定，认为非遗的创造者即为权利主体;有者据非遗主体是否能确定之具体情况来认定非遗主体;有者认为非遗的主体为多元的，细化有二元主体论、三元主体论等。立法上，我国《非物质文化遗产法》中非遗定义为“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所”，将非遗主体界定为“各族人民”。联合国《保护非物质文化遗产公约》第二条明确“非物质文化遗产，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所”。
上述理论与实践在确认非遗主体上，主要是从主体不同的组织形态出发，以列举方式界定主体的外延，认为非遗的主体可为个人、社区、群体等，且在界定上倾向创始价值和传承价值的考量。各理论与实践虽切入点不同，视角下的主体范畴亦有差异，且未形成统一的标准、定论和通说，但却不同程度地揭示了非遗的主体特征和适格标准。笔者认为，非遗的主体之所以能构成主体，第一，应具备能成为权利义务主体的可能，能享有权利、承担义务;第二，鉴于非遗的特殊性，在主体的厘清和确定上应兼顾非遗的公有性和私有性双重属性，且应既注重非遗的创始价值，又注重非遗的传承和保护价值;第三，认定非遗主体，要尊重既有客观事实、传统认知和习惯惯例。
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