法律渊源概念辨析
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作者: 黄伟 程俊杰
[摘要]法律渊源是法学上的重要概念，但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。但是，法律渊源这一概念并没有因为这种模糊不明而被抛弃，反而吸引了众多学者的目光，并且相关的研究也取得了一些进展。本文也是对法律渊源概念清晰内涵探索的一种努力。
[关键词]法律渊源；功用；法律效力
在谈到该概念的价值或功用时，学者们似乎更容易取得统一意见(尤其是对一些基本价值的看法)证明该概念独立存在有重要意义。概括而言，法律渊源的基本功用主要有以下这些：
第一、确定法律规范的范围。就是在什么范围内发现判决依据。按法治原则的要求，法律发现并不能任意去发现，法律渊源理论已为其准备了大体的原则和方法，根据这些原则和方法能够确定法律规范的范围。
第二、确定法律规范适用的顺序。许多法律规范调整相同事实，但却产生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律规范之间的冲突。法律渊源理论确定了一系列的原则和方法来解决这种冲突。如，在相同位阶的法律规范中，特别法优于一般法。如果上位阶的法和下位阶的法不抵触，则优先应用下位阶法，如果上下位阶法相抵触，则用上位阶法取代下位阶法。
以上两点都是站在司法角度对法律渊源理论在部门法中运用价值的概括，突出了法律渊源理论的实践价值。
第三，法的渊源研究的主要目的，在于实现法的渊源的价值，亦即从法的渊源中选择和提炼有关原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的渊源》)。这一观点是站在立法角度对法律渊源理论的价值的典型看法。
以上这三点是法律渊源理论在法的运行过程中最为基本同时也是最为核心最为重要的功用。通过对这些基本功用的分析，我们可以获得对法律渊源概念更一般的认识。
法律渊源的前两点价值主要表明法律渊源是发现裁判依据的场所，是使判决具有法律效力的原因，即只要根据法律渊源范围内发现的裁判依据作出判决，该判决才可能具有法律效力。第三点价值实际上解决的是法律来自何处的问题，即是什么使之成为法的问题。可以看到，法律渊源理论的三个价值解决的都是法律效力的来源的问题。也就是说，法律渊源是指法律之力的来源，是使之具有法律之力的原因，同时也是寻找法律根据的动态过程，是一个具有很强实践性的概念。这就是我对该概念更一般意义的认识。因为视角不同、所要解决的问题不同，人们对法律之力的
来源的认识也会不同，但法律渊源是法律之力的来源这一点本身却不会因此而不同。这种定义的优点在于：
一、有效的区分法律与法律渊源概念
因为法的运行阶段的不同或者说视角的不同，法律渊源可以分为两个层次。第一层次是法律之力的哲学意义的来源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。第二层次是指法所具有的各种形式(此处所讲的法所具有的形式不同于“法的形式”这一概念。至少在范围上要大的多，精神内涵也不同，这在后面会再作说明)，即法律之力是来源于制定法、判例法、习惯法、抑或法学著作等。第一层次的法律渊源非常抽象。随着社会的进化，人们在各种第一层次法律渊源的指导下(有意思的或者无意识的)逐步发展出各种较具体的法的形式，即第二层次的法律渊源。第一层次与第二层次的法律渊源的精神实质是一样的，即都是法律之力的来源，但是第二层次是法律文化发达的产物，是第一层次的具体化。其中第二层次的法律渊源又可分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。所谓正式渊源，指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，大致有：制定法、判例法、司法机关的判例和法律解释、政策、条约等。所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和规定(博登海默著，邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》429－430页)。根据法治原则，法官在寻找法律根据时，除非先在第二层次的正式渊源中不能确定法律之力的来源，才能到非正式渊源中去寻找。第一层次的法律渊源由于太过抽象，对寻找发现法律之力应仅具指导意义，而不应成为寻找发现法律之力的直接场所。如上面描述的那样，法律渊源理论是一个发现法律之力来源的动态过程，是对法律的一种运用，从这个角度，法律与法律渊源两个概念得到了区分。
二、有效区分法的形式与法律渊源概念
法的形式，指法的具体的外部表现形态，是法所实际存在的方式或形态。通常认为法的形式有这样几种：a、制定法，b、判例法：c、习惯法：d、教科书法等。这一概念的内容与第二层次的法律渊源中的正式渊源较为相近，但也并不完全重合，至于精神实质则更是不同，一个是动态的过程，一个是静态的表现。
三、作为一个更一般意义上的概念。不会受到所谓视角或立场甚至法系或法哲学观念的影响
司法者可以按照法律渊源理论确立的规则去寻找发现使自己的判决有效的依据。立法者可以遵循法律渊源理论选取恰当的资料通过恰当的方法途径而使自己的立法行为的结果成为有效的法律，即从法律渊源的第一层次到达第二层次的过程。大陆法系的法官否认先前的判例可以成为本案的裁判依据并不妨碍英美法系的法官这样做。对于不同的法哲学体系来说，该概念同样有效。a、对于自然法学派，法律效力源于自然理性，b对于实证分析法学派，法律效力来自国家权力的支持，除了国家机关的制定法，其他任何规则都不能成为法律效力的来源：c、对于社会法学派，法律具有效力在于该规范符合社会的客观实在：d、对于马克思主义法学理论，法律效力源于该社会占统治地位的生产关系。法律渊源概念就如同一只碗，不管什么饮料都可以装，这些所谓的视角、立场、法系背景、法哲学观念则是饮料。但是无论装的是什么饮料，碗就是碗，不会因为有没有装饮料或者装的饮料不同而变成其他东西。
综上所述，我认为法律渊源概念包含两部分内涵，其一是法律效力的来源，其二是对这种来源的探寻发现的动态过程，即法律渊源是指对法律效力来源的探寻与发现。所谓的多义性不应该是其基本特征。并且，该概念的内涵也不应该因为视角、立场、法系背景或者法哲学观念的不同而发生变化。
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