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商法通则中商行为独立性之理性考究

来源:用户上传      作者: 潘京川

  【摘 要】商行为是商法的核心概念,商行为制度是商法的核心制度。各国商法典对商行为的法律界定不尽一致,但其营利性的本质终究是不变的。结合我国商法发展现状,集中与分散相结合的立法模式是我国商行为立法的理性选择。
  【关键词】商行为;营利性;立法模式
  由于各国法律文化、历史传统、思维方式及其他社会经济因素的不同,各国商法典对商行为的法律界定不尽一致。在我国,虽然实质上的商法体系已基本构建,我国立法机关以单行商事法的形式分别制定了《公司法》、《票据法》、《海商法》等商事法律法规,但尚未制定商事基本法。由于社会经济和商事活动的不断发展,越来越多实质上的商行为会大量出现,因此在商行为概念的界定上,应从其本质上把握,使得商行为的范围成为一个开放的、容纳性较强的空间,而不是一成不变的、封闭的。
  一、商行为性质
  1.商行为本质──界定商行为的核心问题。赵旭东在其《商法的困惑与思考》中曾指出,从行为客观表现来看商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异。作为固有商的买卖行为也好,作为辅助商的包装、修补行为也好,都是民事行为的具体形式。这些行为之所以成为商行为,非本身包含特殊内容,而是因其行为者主观目的是营利。商法以促进和保护交易中的利益实现为主旨,具有营利性。商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕,反映了“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”的经济价值规律,讲求交易价值,谋求投资回报,实现利润最大化,以营利为其本质特征。以公司法为例:公司设立旨在营利,即公司自身作为商法人以营利而设立、因营利而存在;公司发起人旨在营利,这正是发起人承担发起义务、苦心创立公司的动机。营利性是商法对商品经济市场价值规律的客观反映,没有商事主体对商业利润的孜孜追求,没有商法对这种利润追求的切切保护,就不会有商品经济的发展。据此,营利性体现了商行为的内在本质特征,是某种行为是否构成商行为的最重要的判断标准。
  2.商行为的性质──法律行为说与事实行为说。(1)法律行为说。关于商行为的性质,一种观点是认为商行为仅仅是指某种“商事法律行为”,是商主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为,以行为人的意思表示为必备要件。商行为是民事法律行为的延伸,即商事法律行为,其独特之处在于商行为的营利性和营业性,商行为的性质为法律行为,不包括事实行为。(2)混合行为说。“混合行为说”认为商行为既包括法律行为又包括事实行为。商行为本质上不限于法律行为,凡以赢利为目的的商品交换活动以及与商品交换活动有关的活动,甚至一些单纯以赢利为目的的活动都可以成为“商行为”。有学者进一步界定事实商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为无因管理行为及不当得利行为。(3)本文观点。目前对商行为的性质仍无定论,但不过表述为何其营利性的本质终究是不变的。这种促成商品交易、追求盈利目的的性质是商法区别于民法的一个重要特征,也是其逐渐从民法中独立出来的依据,因为商法和重商主义一样,它的理论和政策都来自实际生活。实际经济生活,既是商法和重商主义的理论之源,又是商法和重商主义的政策之本。人类只要有交易活动存在,只要有商人存在,就需要有专门的特别的法律加以规范。
  二、商行为独立性在商事通则中的价值思考
  不可否认的是:商行为的独立性在商事实践中具有重大的指导意义。有的学者一方面主张“商行为与民法上的一般民事财产行为并无差异,不管是固有商行为还是辅助商行为,都是民事行为的具体形式”,但同时他们又承认“传统商法中的商行为与民事行为之区别,不在于行为的客观内容和表现,而在于行为者的主观意图”,这似乎有点似是而非的感觉。在笔者看来,他们其实是想表达这样一种意图,即商事行为和民事行为是一种种属关系,“商行为是以营利为目的实施的民事行为,或者说,商行为就是营利性的民事行为”。理论上确实可以这样说,但是从司法实践来看这样的论断几乎不具有指导意义,因为从司法裁判者的角度来看,既然商事行为是主观上带有营利目的的民事行为,根据商法特别法优先于民法的原则,要优先适用商法就必须判断民事行为是否具有营利性。鉴于营利性的主观色彩过浓,为了防止司法的恣意妄为就需要创设一定的标准判断某一民事行为是否具有营利性,在此意义上,商行为的独立性显的尤为重要。
  德国学者认为:“在一个国家中,有无必要制定商法这一特别私法,这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况,还取决于人们是否已经认识到,一定的私人权利主体,如商人或企业,应该履行特殊的私法和公法上的义务,以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠。”我国当前波澜壮阔的市场经济实践已向人们充分表明,以市场为规范对象,以营利性为调整机制,以追求安全、便捷为价值理念的商行为制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。实践证明,我国目前的各种商事法规,已经越来越满足不了经济发展对法律制度本身的要求。“稳定性和确定性本身都不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律还必须服从进步所提出的正当要求。”因此,我们应尽快制定《商法通则》,并对“商行为”作出系统的规定,从而对我国现存的、分散的有关商行为的商事行为法重新整合,化解我国现有的调整商行为的商事单行法相互之间的不协调,从而发挥《商法通则》在调节商行为中的系统效应。
  三、商事通则立法中商行为独立模式的建构
  商行为是商法理论体系中最典型的立法基础之一,我们对商行为模式的选择反映出了我国商法立法模式的选择。对我国应制定《商法通则》这一观点达成普遍认知的今天,如何建立最适合我国社会、法治发展的商事立法体系是一重要课题。而我国商行为立法应如何选择,研究我国商行为对我国商法体系的构建意义重大。商行为的立法模式较之商主体立法模式更能直接影响到商法典存在的必要性。就商行为立法模式具体安排来说,应当使商行为成为体系化的制度,即在《商法通则》中以篇幅较大的一编集中规定商行为,在该编中分别以独立的一章规定通则、商事买卖、商事代理、商事行纪等内容。商行为通则应分为两大部分:商行为一般通则与商主体的商行为通则。在“商行为一般通则”部分,首先对商行为作出界定,然后将商行为特别适用的规则予以集中规定。在“关于商主体的商行为通则”中,具体规定以下内容:对要约是否承诺的通知义务,送样的保管义务,行为的有偿性原则,法定利息请求权等。在立法体例安排上,不必将商行为通则的两个部分强行分割,而统一规定于同一节中。商事买卖等各章内容是典型商行为规范,其行为性质既属于商主体实施的商行为又属于营业行为,除保管应在民法中规定外,其余都是完全由商法调整的对象。当然,全部集中规定于《商法通则》可能会导致法律修订上的不便,也可以仅在《商法通则》中对此作一般性的规定,其具体规范则交由各商事单行法规定。这样,典型商行为的立法模式就有两种:其一为集中立法模式,将相关商行为规范全部规定于《商法通则》中;其二为集中与分散相结合的立法模式。结合我国商法发展的现状,集中与分散相结合的立法模式是我国商行为立法的理性选择。具体地讲,一方面在《商法通则》中对商行为作出一般性规定,即具体商行为均具有的共性内容,如商行为的界定、商行为的法律属性与法律适用等不宜在具体商行为法中规定的内容;另一方面应分别以商事单行法的模式对各具体商行为予以具体规定。采用此种立法模式,既可矫正追求形式商法主义的偏颇,又可实现商行为法体系的完善,同时又不根本性地改变我国现有的采用单行商事法律规范具体商行为的立法模式,易于为我国的立法机关采纳。
  参 考 文 献
  [1]任先行.重商主义与商法的情怀[A].商事法论集[C].16
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