派遣合同滥用的规制
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作者: 王振友
［摘 要］本文就我国劳动合同法的有关规定,对劳务派遣进行论述,阐述了某些企业如何通过劳务派遣这一新型用工方式来规避劳动合同法所带来的法律责任问题,并总结了在实施劳务派遣这一用工方式中,“派遣单位”、“派遣职员”和“用工单位”三方主体之间应重视和完善的问题。
［关键词］劳务派遣；法律规避；法律责任
［中图分类号］D922 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）48-0169-02
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）已于2008年1月1日起施行。在新法实施以来,有部分企业为了规避新法所带来的种种不利局面,变换各种方式来维持他们的既得利益,劳务派遣成为他们法律规避的一个主要途径。
1 劳务派遣概述
劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到企业工作,其劳动过程由企业管理,其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构,再由派遣机构支付给员工,并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。劳务派遣的最大特点是派遣单位和用工单位分离,劳务派遣企业“招人不用人”,而用工单位“不招人而用人”。而在劳务派遣用工形式下,劳务派遣单位只是名义上的用人单位,它直接和劳动者签订劳动合同,却不直接使用该劳动力,而是将签约的劳动力派往其他用工单位工作并获取报酬；另一方面,接受以劳务派遣形式用工的单位虽然名义上不是用人单位,却实际上在使用该劳动力并向劳务派遣单位支付费用,劳动者的劳务是向实际使用者提供的,故此《劳动合同法》在第五十九条将其称为“用工单位”。
2 企业利用劳务派遣规避《劳动合同法》的行为
劳务派遣作为一种新型的用工方式,在我国只有20多年的发展历史,但我国劳务派遣的就业潜力要远超过一般国家
现在美国的派遣工作员工占总的就业人口的50%,西欧超过了30%,日本也达到了20%。而我国只占就业人口的1%左右。,不过相关的法律法规还不是很完善。在《劳动合同法》出台后,一些企业为了降低劳动成本,逃避法律责任,保护既得利益,不断地寻找新的降低劳动力成本用工方式,劳务派遣成为他们的重要途径。
2.1 避免和老员工签订无固定期限劳动合同
《劳动合同法》第十四条规定：“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同：①劳动者在该用人单位连续工作满十年的；②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”。这样一来企业就认为自己会增加很多负担,就借劳务派遣这一用工形式,既可以甩掉这些包袱又不影响正常用工。
2.2 规避支付补偿金的义务
《劳动合同法》规定当用人单位和劳动者解除劳动关系时,必须依照规定支付补偿金。但是劳动者如果想获得补偿金,前提条件是劳动者和用人单位必须存在劳动关系。而在劳务派遣这一用工的形式下,用工单位和劳动者并没有存在着劳动关系,用工单位用工非常的灵活,只要向劳务派遣单位支付事先约定的报酬就可以,无须再对劳动者支付任何费用。
2.3 跨地区缴纳社会保险社会保险是指职工在法定劳动年龄内取得劳动收入时由单位和个人共同交纳的基本养老保险、失业保险和医疗保险费,各种保险都规定了一定的缴费比例,具有地区性差异。
我国幅员辽阔,人口众多,各地的经济水平发展不均衡,导致了各地社会保险收费的基数和比例不一样。采用劳务派遣形式用工可以在收费比例较低的派出单位所在地为派遣员工缴纳社会保险,这样做虽然也为劳动者提供社会保险,表面上符合法律的规定,但无形当中却可以节省不少费用,降低社会保险成本。
正是以上种种通过使用劳务派遣这种用工方式规避法律责任的所带来的利益,再加上《劳动合同法》对用人单位使用劳动力的严格控制,提高劳动力成本的这个催化剂,让用人单位肆无忌惮地甚至是变相地使用劳务派遣这一个手段,来逃避法律责任。例如：中国银行四川省分行使用各种方式,在《劳动合同法》施行之前的一个月,让2500余名,大部分在其单位工作了十数年的“临时工”――代办员,统一签署了与中国银行解除劳动关系的文书,同时又要求他们分别与各地的劳务派遣公司签订劳动合同,使这些劳动者在希望依照《劳动合同法相关规定能够与中国银行这样的用人单位订立无固定期限劳动合同之前,被用人单位利用“劳务派遣”这一把“利刃”给裁掉。中银分行通过种种方式的意图,就是要把这些劳动者从中国银行的员工转变成劳务派遣工,来规避劳动合同法等劳动法律规定的用人单位的法定责任,用劳务派遣来处理劳动关系的法律责任。
3 完善我国《劳动合同法》的思考和建议
目前,我国劳务派遣尚处于初步发展阶段,规模和数量还有限,从需求来看,仍然有较大的发展潜力,在我国对促进就业等方面有着重要作用。《劳动合同法》的生效,为劳务派遣的劳动者带来了希望,可是调整这社会关系单靠这部法律是不够的,毕竟《劳动合同法》并非专门针对劳务派遣而订立的。以下笔者提出几点看法：
3.1 劳务派遣范围的确定
劳动合同法中对劳务派遣的范围加以限定,但是如果对劳务派遣的行业或工种限制严了,将难以规范现在已经大量存在的各种劳务派遣用工方式,也很难真正保护正规就业劳动者的权益；如果规定宽泛了,又没有任何实际意义,不如通过明确和强化派遣方与要派方的责任和义务,来限制其规避法律义务、降低用人成本的动机。但鉴于我国区域差异性大的特点,可以授权地方具体规定适用范围。
3.2 现行法律中应当设立劳务派遣情形下雇主责任的规范
《劳动合同法》对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定,但该法是从劳动法角度进行规范,而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式,因此我国相关法律,应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。而在现实中我国对职员职务侵权责任采取的是三分法：国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定,但是,三者合起来仍不能完全适用劳务派遣中的职员职务侵权的情形,尚存在法律漏洞。
3.3 派遣机构的资格
劳务派遣的社会风险很大,派遣机构的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要,因此,对派遣机构的资格实行严格管理,不仅在注册资金方面，在自行设立劳务派遣公司方面更应当有明确的劳务派遣机构设立条件。应当包括：有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证,以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度,并由国家作出专门规定。
在实施过程中还应实行劳务派遣实行许可审批制度。只有取得劳务派遣许可证后,经工商行政部门登记注册,方可营业。
劳务派遣正日益成为我国社会用工的一种重要形式,并不断地成熟发展。在现阶段我国的城镇中,每年大约需要为两千万人安排就业,另外还有数量过亿的农村剩余劳动力要逐步转移到城市就业,就此而言,劳动者可以通过劳务派遣解决日益深重的就业压力。而企业在实行劳务派遣后,将最大限度地净化其用工的管理职能,从而减轻了企业的工作负担,使企业能够集中精力参与市场竞争。但这些都绝不可能成为规避法律责任的手段,在《劳动合同法》实施后,目前的情况也实如各方之前的推测,违规性质的劳务派遣正成为企业逃避法律责任的主要方式,使得这种用工模式大幅增长。其实这只是企业片面理解的错误做法,《劳动合同法》中对劳务派遣作了很多规范性的规定。如果将这些规定实施到位,劳务派遣才能真正实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,而不至于使之沦为企业规避无固定期限劳动合同、逃避补偿金等的工具。
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［作者简介］王振友(1975―),男,汉族,河北献县人,国家检察官学院讲师。
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