不同农地承包经营权的经济社会功能与政策法律地位

来源:用户上传      作者: 定光平 张安录

　　摘要：由于身份性成员权历来在农村土地配置中占有极为重要的排他性地位，所以在现实农村中土地承包经营权实际上存在身份性与半身份性、非身份性这两类三种形式，它们在承包主体和客体、配置方式以及经济社会功能与政策法律地位等诸多方面存在很大的差异性。党和国家在进一步完善农村土地政策和法律时应该尊重这种差异性。中共十七届三中全会决定中提出的“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，其针对的主体应该是身份性的家庭土地承包经营权。
　　关键词：土地承包经营权；经济社会功能；政策法律地位
　　基金项目：教育部博士点基金项目(20070504020)、教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项(05JZD0005)。
　　作者简介：定光平(1968-)，男，湖北赤壁人，副教授，华中农业大学土地管理学院博士研究生，主要从事农村土地资源管理及经济社会问题研究；张安录(1964-)，男，湖北麻城人，华中农业大学土地管理学院教授，博士生导师，主要从事土地资源管理研究。
　　中图分类号：F321.1　文献标识码：A　文章编号：1006-1096(2010)01-0119-04　收稿日期：2009-11-26
　　
　　党和国家历来对稳定和完善农民的土地承包经营权给予高度的重视。2002年国家出台《农村土地承包法》，用法律的形式对土地承包中涉及的重要问题做出规定；2007年《物权法》又将农村“土地承包经营权”列为用益物权之首，赋予了其重要的法律地位。2008年中共十七届三中全会通过《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。上述法律和政策的先后出台在宏观上对强化数亿农民的土地财产权具有深远的意义，然而，具体政策和法律的制定者以及实践工作者应该认识到现实农村中各类“农民”和“土地承包关系”的差异性或复杂性。通过实地调研和多学科综合分析，我们认为，在现实农村中，土地承包经营权实际上存在着身份性与半身份性、非身份性这两类三种形式，它们在承包主体和客体、配置方式以及经济社会功能与政策法律地位等诸多方面存在很大的差异性，有必要予以厘清。这对于进一步完善我国农村土地的相关政策和法律具有十分重要的理论和现实意义。
　　
　　一、不同农地承包经营权的内涵及其主体和客体
　　
　　(一)不同农地承包经营权的内涵
　　农地制度的变迁与一个国家或地区的民族文化传统和政治经济体制有着密切的联系(陈小君等，2003)。中国村社、家族或家庭传统文化以及民间习惯法与西方国家存在很大差别，历来对身份性成员予以平等待遇，身份性成员权也因此在农村土地配置中占据极为重要的排他性地位，决定了村社不同的土地配置方式及其权利保护的效率和成本，其客观作用已在农村实践和现行政策法规两方面都得到不同程度的体现。因此，本文引入“身份性”概念，将在现实农村中的土地承包经营权分为身份性与半身份性、非身份性这两类三种形式。所谓“身份性承包经营权”，专指土地家庭承包经营权，即本集体经济组织的农户(而不是个人)对本集体经济组织所发包土地的承包经营权；“半身份性承包经营权”，是指本集体经济组织成员(一般是单个或几个成员)对本集体身份性“家庭承包”之外的其他土地享有优先权的承包经营权；“非身份性承包经营权”，是指非本集体成员(包括其他农村集体成员或外来的公司和个人)对本集体身份性“家庭承包”之外的其他土地的承包经营权。笔者通过调查还发现，在现实中还存在半身份性承包和非身份性承包的混合形式，即本集体成员与非集体成员之间的一种合作承包形式，由本集体成员利用其身份性成员权出面承包本集体土地，并承担农业生产经营活动，而由非集体成员承担资金、市场等(定光平等，2009)。这是其中的特例，本文暂不予讨论。
　　(二)不同农地承包经营权的主体
　　随着我国工业化城市化的快速推进，城乡社会经济结构发生了重大变化，现实农村中的“农民”结构也发生着变化。根据“农民”的职业的和身份可以划分出以下三类“农民”：一是既从事农业生产又具有成员权身份的纯农民；二是不从事农业生产但却保留成员权身份的农民；三是从事农业生产但是没有成员权身份的农民，如外来农民或公司法人。随着我国社会经济的进一步发展，第一类农民将会越来越少，第二、三类农民将会越来越多，农地流转活动日益增多，农村土地产权关系必然变得日益复杂。如果农村土地产权不界定清楚，潜在的矛盾纠纷必然增多。而村社身份性成员权对农村土地产权界定的作用是不容忽视的，现行《农村土地承包法》对各种承包类型的主体的不同界定，就充分体现出对村社身份性成员权的尊重。
　　《农村土地承包法》第5条和第15条对身份性“家庭承包”的主体给予了明确的界定：只能是本集体经济组织的农户，并强调“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”即反复强调“家庭承包”主体的身份性――农村本集体经济组织的成员。
　　《农村土地承包法》有关其他承包方式的主体之规定，依然体现了对身份性成员权的维护。如该法第47条规定“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”；第48条还对非本集体经济组织成员承包本集体土地做出了限制性规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”而对具有优先权的本集体成员的“半身份性承包”却没有做出类似的要求。可见，按照上述法律限制，能够进入农村的非身份性承包主体应该是那些讲求诚信、资金雄厚、技术水平高、经营能力强、能够带动农村经济社会发展的单位或个人。
　　(三)不同农地承包经营权的客体
　　关于“家庭承包”的客体，《农村土地承包法》第20条明确规定为耕地、草地和林地，即为不同地形区农村最基本最优质的土地类型。这三类土地是广大农民赖以生存的最基本的生产资料和财产，必须按家庭所拥有的身份性成员权进行公平分配。
　　从其他承包方式的客体来看，《农村土地承包法》第3条、第44条明确规定为“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即不是农村最主要或最关键的土地。在现实农村中，有些集体经济组织对一些不宜分割的园地(果园、茶园、桑园等)、养殖水面甚至包括集体预留的机动地等，也采取半身份性或非身份性承包方式。如果该类承包没有依法征得集体成员同意，或者集体成员没有分享土地承包的收益，应该属于侵犯集体成员权的不合法行为。
　　
　　二、不同农地承包经营权的配置方式
　　
　　(一)不同农地承包经营权确立的原则、方案和程序

　　根据《农村土地承包法》第18条之规定，身份性的“家庭承包”要遵循“本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”、“民主协商，公平合理”等原则，承包方案应该“依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。而该法第3条、第45条、第46条规定。“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。第47条和第48条又规定，在同等条件下，本集体经济组织成员在半身份性承包中享有优先权；非身份性承包应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。可见，《农村土地承包法》对身份性、半身份性和非身份性承包经营权确立的原则、方案甚至程序的规定是“内外有别”的。
　　(二)不同农地承包经营权的市场竞争性
　　从上述不同农地承包经营权确立的原则、方案和程序来看，身份性家庭承包经营权的取得是缺乏市场竞争性的，它强调的是初始分配的公平性，最初是按照集体经济组织成员家庭劳动力和人口对本集体土地进行均分。它主要体现的是国家给予“身份性农民”的一项权利与义务。在农村税费改革之前，家庭承包经营权更多地表现为身份性农民对国家和社会的责任和义务，之后随着各种惠农政策的推行，它逐渐成为国家赋予身份性农民的一项财产权利。可见，身份性土地承包经营权的政策性很强而市场性较弱。
　　与身份性家庭承包经营权的取得方式不同的是，半身份性承包和非身份性承包是根据劳动力的多少、强弱或农业技术水平、资金和市场信息等实力的强弱来竞争农地使用权.具有明显的市场竞争性，土地承包金必须按市场竞争方式确定，如《农村土地承包法》第45条规定，“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。也就是说，土地承包费即为市场均衡地租。在不考虑寻租行为的情况下，如果农地承包的竞争主体均为本集体成员或均为非本集体成员，那么其竞争是完全的；如果是在本集体成员与非集体成员之间开展竞争，按《土地承包法》第47条规定，在同等条件下本集体成员享有优先权，那么其竞争具有相对的排他性，保留有传统乡村土地交易习惯法的色彩，所以其竞争是不完全的，但是依然是一种市场交易行为，因为这其中不仅仅包含了“肥水不流外人田”的传统小农意识的社会学含义，而且蕴含了现代产权经济学的含义。之所以绝大多数农民认为，村社成员享有优先权是天经地义的，其原因就在于他们对所竞争的土地享有共有权。可见，身份性、半身份性和非身份性承包经营权的市场竞争程度也是存在差别的。
　　
　　三、不同农地承包经营权的经济社会功能
　　
　　我国《农村土地承包法》以及《物权法》等法律原则上将非市场竞争性的身份性家庭土地承包经营权流转的范围限定在本集体经济组织内部的成员之间，尽量避免其外流。而具有市场竞争性的半身份性和非身份性的土地承包经营权流转则没有做上述规定，其原因在于它们的经济社会功能不同。
　　(一)身份性家庭承包经营权承担着很强的经济和社会保障等多重功能
　　家庭承包经营是我国农村经济活动的主体。如前所述，身份性家庭承包以耕地、草地、林地为主，是我国农村最基本最优质的土地资源，其中法定的家庭承包耕地面积必须占总面积的95％以上。因此，在身份性家庭承包土地上的农业生产也是我国农业的核心部分，是与国家大局联系在一起的。长期以来，身份性家庭承包的农户一直履行着对国家和社会的责任与义务。在农村税费改革之前，参与家庭承包的农户必须向国家缴纳“皇粮国税”，保障国家粮食安全以及工业所需的原材料和城市居民的生活必需品的供给，起到保障国民经济社会发展与稳定的重要功能。目前虽然国家免除了农民向国家缴纳“皇粮国税”的义务，但是其他保障国民经济社会发展与稳定的功能依然十分重要。
　　并且在农村税费改革之前，乡村两级(原“三级所有，队为基础”中的上两级土地所有者)还要向集体经济组织成员收取的土地承包金或“三提五统”(即村级的公积金、公益金、管理费三项提留；乡镇的教育附加、计划生育费、民兵训练费、民政优抚费、民办交通费五项统筹)等费用以及其他摊派。也就是说，身份性“家庭承包”经营权除了履行公民对国家的义务外，还承担着乡村经济社会发展的责任。
　　此外，身份性“家庭承包”实际上还发挥着解决农民就业和社会保障的功能。在《物权法》草案在审议过程中，各方就达成共识：目前，我国农村社会保障体系尚未完全建立，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”是农民安身立命之本，暂不能抵押，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟(崔清新等，2007)。在我们2007年的实地调查中发现，即便有近半数(49.51％)的农民认为自己享有对家庭承包土地的所有权，但是仅有极个别农民认为自己有土地买卖权(占8.93％)和抵押权(占6.60％)(定光平等，2008)。可见，农民对于土地买卖和抵押也是持谨慎态度的。
　　(二)半身份性和非身份性承包经营权的经济社会功能较弱
　　半身份性和非身份性土地承包经营权由于其客体并非是农村主要的土地资源。发包方主要是为了合理开发和可持续利用“荒山、荒沟、荒丘、荒滩”等各种闲置的土地资源以及其他不宜分割的果园、茶园、桑园、鱼塘、机动地等，以追求经济效率、提高土地资源的利用效率为主；承包方也是以趋利致富为目的。承包双方是一种市场交易行为，因此这部分土地即使设定抵押权，也无碍于国家大局，不会影响社会稳定，所以不存在社会保障功能。不过承包方要承担保护水土环境的社会责任。
　　半身份性和非身份性土地承包经营权人只需履行承包合同所规定的义务，对国家的责任和义务较弱，通常仅承担发包方的承包金，不负责相关税费。如我们在赤壁市某村的调查中发现，在一项70亩的茶园承包合同中，规定特产税由发包方(村集体经济组织)负责，而实际上发包方又借助行政资源(通常是承包方所缺乏的)去减免相关特产税，也就是说，双方存在共同逃避税责的“机会主义行为”。该行为也给农村税费改革后的土地承包纠纷埋下了“病灶”，增加了农村社会的不稳定因素。
　　
　　四、不同农地承包经营权的政策法律地位
　　
　　(一)身份性家庭承包经营权享有很高的政策法律地位，得到国家强有力的保护
　　由于身份性家庭承包经营权承担着上述重要的经济和社会保障功能，广大农户多年来一直履行着对国家和社会的责任与义务，所以党和国家也一直对身份性家庭承包经营权的稳定和完善以及农民的收入问题十分关心，尤其是近些年国家不断出台的各种惠农政策，如推进税费改革，发放各种农业补贴、依法完善土地二轮承包都主要是针对身份性“家庭承包”范围内的土地，即曾经的计税土地。也就是说，在以

农促工的“损农”时代，身份性“家庭承包”的农民承担了“想甩都甩不脱”的对国家和社会的责任和义务，而在以工补农的“惠农”时期身份性“家庭承包”的农民也理当享受国家给予的福利。
　　并且国家在制定相关法律时，一直把家庭承包土地经营权作为主体。如在《农村土地承包法》中，虽将农村土地承包分为“家庭承包”和其他方式承包两个部分，但是很明显，关于“家庭承包”的规定构成该法的主体和核心，对“家庭承包”的发包主体和承包主体、双方的权利与义务、承包的原则和程序、承包期限和承包合同、土地承包经营权的保护、土地承包经营权的流转等做了十分详细的规定，但是关于其他方式承包之规定的篇幅却不及家庭承包部分的五分之一，只相当于附带的补充说明；而《物权法》第三编用益物权第十一章土地承包经营权，共11条，其中仅第133条是明确针对其他方式承包的规定，几乎就是以家庭土地承包经营权来代表全部的土地承包经营权。
　　家庭土地承包经营权的物权界定和保护，属于国家政府行为，由国家主导，各级政府提供统一规范的管理及无偿服务。由于产权的界定和保护是有交易费用的，产权保护越强，交易费用越高，如物权保护强于债权保护，其交易费用也相应高于债权保护，不仅要签订合约，而且还要依法登记并取得土地承包经营权证书或林权证。为了降低身份性家庭承包经营权获得物权的上述费用，《农村土地承包法》第22、23，32条规定，家庭承包经营权只要承包合同一旦成立，即可取得物权性质的土地承包经营权，这就从立法上免除了界定其物权的部分费用；另一方面对其他无法避免的交易费用，则由国家统一承担。如湖北省在2004年-2006年依法完善农村土地二轮承包时期，先后抽调6000多名经管干部和IO万干部包村驻点，各项开支高达2亿多元(余胜伟，2006)。
　　(二)半身份性和非身份性土地承包经营权的政策法律地位较低
　　由于半身份性和非身份性土地承包经营权的经济社会功能较弱，因此在国家政策法律上的地位较低，得不到强有力的保护。半身份性和非身份性承包经营的土地以前一般不是计税土地，很难得到国家的税费减免和农业补贴福利。在实地调查中我们发现，税费改革之后承包双方有关承包金和税费的矛盾纠纷增多，其原因在于发包方往往找各种借口，不愿在原定的承包金中返还已被国家减免掉的特产税等，如上述赤壁市的某茶园承包就是如此。又如在通城县的有些村庄，在执行国家退耕还林政策时，村集体仅对家庭承包的耕地落实政策，而对其他半身份性和非身份性土地承包经营权则予以收回，每亩230元的退耕还林补贴自然落入发包方。
　　在我国《农村土地承包法》和《物权法》中，有关半身份和非身份性等其他方式之土地承包经营权的规定仅处于附带地位。两部法律对其产权性质与权能缺乏具体详细的界定，存在许多与农村实际脱节的“盲点”，所以在具体执行时存在困难，这是相关法律法规需要进一步完善的薄弱环节。
　　半身份性和非身份性土地承包经营权的物权界定和保护，属于个人行为，国家只是依法予以规范和引导，缺乏像家庭承包经营权那样统一规范性的管理和服务。承包人如果请求物权保护，则必须由当事人另行申请，经集体经济组织大多数成员同意，签订承包合同并依法登记，才能取得土地承包经营权证书或林权证，获得物权。否则，只能按照合同法获得债权保护。而且请求物权保护所发生的交易费用(包括寻租费用)由当事人自行承担。
　　
　　五、结论和讨论
　　
　　综上所述，由于身份性成员权历来在农村土地配置中占有极为重要的排他性地位，所以在现实农村中土地承包经营权实际上存在身份性与半身份性、非身份性这两类三种形式，它们在承包主体和客体、配置方式以及经济社会功能与政策法律地位等诸多方面存在很大的差异性。其中，身份性家庭承包经营权的主体是本集体经济组织的农户；客体是耕地、林地、草地等最基本最优质的农村土地；承包原则是民主协商，公平合理，承包方案依照法定程序经本集体成员同意，按家庭人口或劳动力公平分配，缺乏市场竞争性；身份性家庭承包经营权承担着保障粮食安全和经济安全、发挥社会保障功能、维护社会公平和稳定等多重经济社会功能；因而享有很高的政策法律地位，得到国家强有力的保护，完全享受国家的税费减免与农业补贴政策；其物产权界定和保护属于国家政府行为，由各级政府提供统一规范的管理及无偿服务，政策干预较多较强。
　　半身份性承包经营权与非身份性承包经营权相比，二者既有不同之处又有相同之处。不同之处表现在：半身份性承包经营权的主体为本集体经济组织的成员；其承包方案在同等条件下本集体经济组织成员享有优先权；具有不完全市场竞争性。而非身份性承包经营权的主体是本集体经济组织以外的个人或公司；其承包方案必须依照法定程序经本集体成员同意，并报乡(镇)人民政府批准；具有完全市场竞争性。二者相同之处更多，如承包客体均以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等为主，包括其他不宜分割的果园、茶园、桑园、鱼塘、机动地等；承包原则都是通过招标、拍卖、公开协商等方式展开竞争；其经济社会功能较弱，均以追求经济效率为主，只需履行承包合同所规定的义务；相应的政策法律地位也较低，通常未能享受国家的惠农福利政策，除非承包合同有特别的约定；其物权界定和保护属于个人行为，国家只是引导和规范，承包方必须另行申请，依法登记才能取得物权。
　　鉴于我国农村土地承包经营权客观上存在上述差异性，我们认为，党和国家在进一步完善农村土地的相关政策和法规时必须尊重这种差异性，要避免一刀切。中共十七届三中全会决定中提出的要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，其针对的主体应该是身份性的家庭土地承包经营权。而半身份性与非身份性土地承包经营权的承包期限及其权能等，必须按照市场竞争原则，依法经本集体经济组织大多数成员的同意，以避免农民集体资产流失，真正维护广大农民的利益。

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-459743.htm