破产式重组：一种保护债权人的制度安排

来源:用户上传      作者: 黄　中

　　摘要：当公司经营困难处于持续状态时，将面临着重组与破产两个难题。作者在分析债务重组、和解整顿、破产的优点与缺点之后，以经济发展和债权人保护为目标，提出了自己的观点――破产式重组。因为其包含着破产与重组两方面的特点，因此破产式重组的实施，不但能够很好地解决破产公司中的债权人保护问题，而且能够给公司提供强有力的再生能力，并最终促进社会经济的发展。
　　关键词：破产；债务重组；和解整顿；破产式重组；债权保护
　　作者简介：黄中(1967－)，男，陕西西安人，西安交通大学管理学院博士研究生，西安超越会计师事务所有限公司咨询总监，主要从事会计的法律分析和财务会计理论研究。
　　中图分类号：FDF411.42　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2007)05－0154－04　收稿日期：2007－07－15
　　
　　一、问题的提出
　　
　　财务困难是公司经营中无法回避的问题，对此各国法律提供了多种制度安排，但不外乎以下三者之一：重组、和解整顿、破产清算，结果均不甚理想。
　　
　　(一)破产及其弊端
　　破产(bankruptcy)其词源于意大利语“banca rotta”，意指经营失败(王卫国，1996)。破产是以偿还债务为目的、消灭法人人格为结果的公司清算程序。根据有限责任原则，股东只要足额出资就不再承担其他责任；作为公司，以自己可控资产对债务按照既定次序进行清偿，有多少算多少。上述程序完毕后，双方权利义务均告消亡，故简单且直接。
　　但破产却不利于其保护债权人利益。破产必须成立清算组，以清查、变现资产并参加诉讼，这些行为花费不菲；破产必带来员工失业，影响社会稳定；在破产的拍卖、变卖中，资产价值要远低于其正常使用时，其变现价值最低；最后，债权――主要是银行债权几乎损失殆尽。据某中级人民法院统计，其审结的15起破产案件中，12起清偿率为零，其余3家的最高清偿率仅为7.62％(王欣新，1999)。即使有担保的债权也好不到哪里去，因为破产公司多为地方投资、债权人多为国有银行。破产企业通过事前的周密部署，给关联方债权事前突击清偿、故意提高破产费用和税金、将破产财产高值低估或无偿转让、无条件满足地方职工的要求、放弃针对关联方的债权，这种以逃债为目标的破产使得担保也难以给债权提供应有的保障。在我国，破产法对债权人保护的却失，使得债权人缺乏通过破产来保护自己债权的动因(胡文涛，2002)。虽然在法理上还有多种保护债权的方法，比如“刺破公司面纱”(piercing the veil of corporate entity)或公司法人格否定(disre-gard of corporate personlity)，因为其最终要追究的是有限责任的股东而不是违规的董事，面对众多的国有投资的企业是难以施行的。
　　
　　(二)重组及其弊端
　　公司重组又被称为公司整理、公司重整等，依法律差异可以分为两类：一是公司重组(corporate reorganizations)，“是指就已经陷入经济危机的股份有限公司，在法院的帮助监督下，利害关系人整理其债权债务，防止公司破产，以使其维持下去……”(石川明，2000)；一是债务重组(debt restructuring)，“是指债务人发生财务困难的情况下，债权人按照与公司达成的协议或法院的裁定作出让步的事项”(财政部，2001)。前者出自公司法规后者来自会计准则，但两者起因都是财务困难所致，都处于破产申请之前，目的都是为了公司新生与债权的最终清偿，手段也都包括减免债务本息或延长期限、债务转为股份以及以非现金偿还等方式，故两者的本质是相同的。
　　但在具体程序与股份变化方面有所差异，前者规范的程序是：公司陷入债务困境时，向法院申请一道管理命令，由法院任命管理人，由管理人提出偿债安排，交债权人会议审议通过、法院批准后执行。其结果会因为债权人让步而减亏，然后再通过缩减股份而进一步减亏，使得公司有一个新的开端。后者没有确定的程序，法院裁决仅是对协议的认可，结果依赖于双方利益导向下的“意思自治”，原有股份数量不会减少、甚至因“债转股”而有所增加，债权人的让步没有给公司提供重生的内在动力，仅产生一个好看的报表而已。上世纪美国债务重组准则出台前，正值70年代的债务危机，作为债权人的银行为了避免反映巨额重组损失，纷纷对美国会计准则委员会提出强烈批评并赢得其妥协；基于“向西方会计靠拢”的会计改革思路，我国债务重组准则重复着美国的“无奈的选择”，这强化了债务公司寻求重组的利益驱动，结果反而不利于债权保护。试图通过债权人的让步来使公司获得再生是不现实的，因为原有股东在该过程中缺乏利益受损之威胁，大不了再来一次债务重组，周而复始直至“债权无”悲剧结果。
　　
　　(三)和解及其弊端
　　为了避免重组失败后的破产，各国破产法中都有和解(compromise，和议)制度，其处于重整与破产之间，若成功则和重组一样使公司获得新生，债权人利益得到维护。和解制度有助于债务公司摆脱破产境地，但由于此时公司已经被债权人破产申请，且和解协议对有物权担保的债权人无约束力，法律缺乏保障和解协议履行的有效手段，使其实践中可能成为变成以偿还关联方债务为目的的缓兵之计，其作用是有限的；否则，公司完全可以事前采用债务重组的手段，以避免破产申请的出现。
　　若失败后，带来的却是双重劣势：一方面，债权人债权损失加剧。因为整顿失败是基于债务人财务状况继续恶化、有严重损害债权人利益情况的发生，此时债权的清偿率必然低于当初直接破产。另一方面，新老债权的清偿次序问题。(1)整顿其间新债权是否具有优先权。若具有，则老债权人近乎没有获偿的可能性；若按照平等原则与老债权人同比例受偿，那么谁又愿意充当新债权人呢?除非债务人提供担保，结果还是具有优先权。(2)原债权人在和解时给予的让步，是否可以再次申报为债权呢?我国对此没有明确规定，其他国家的破产法中虽有规定但并不一致，方法各有利弊，究竟孰优孰劣实在难辩。
　　我国有两部法律对其规范，一是替代原仅适用于国有企业的《企业破产法(试行)》的于2007年6月1日起实施的《企业破产法》，一是存在于《民事诉讼法》第19章的“企业法人破产还债程序”中的“破产法”。但是两者要么是让股东得以解脱的破产，要么是以债权人让步为前提条件的重组、和解。在新破产法中“虽然确立了重整制度，但从债权人利益保护着眼，仍有许多地方需要完善”(汪世虎，2006)。
　　破产是双败，重组是让债权人给债务人“割肉”，而和解整顿的失败又带来一系列的新问题。对于债权人的保护，还应当从破产和重组两视角入手，因此汲取两者之优点采取“破产式重组”(reorganization of bankruptcy)，应当是最为现实、更加有效的债权人保护方法。所谓破产式重组，是一项以

破产为手段、以公司重生为结果的、保护公司债权人的法律制度安排，其具有明显的三大特征：(1)以公司重生为结果。破产式重组目标是公司的继续经营而不是清算，其结果是新公司的诞生，完全避免了破产所带来的费用高、社会乱、价值低、债权元的境地。(2)以破产为手段。在重整过程中，其程序与一般的破产没有太大差别，主要的差别在于不进行无意义的和解，通过破产宣告而直接将原股东“淘汰出局”，不会产生整顿失败后的新老债权、让步债权如何申报等问题。(3)以保护债权为目的。所有债权仍旧存在于新公司中，或为债权人或为股东，并通过“利益驱动”使得公司产生发展动力，进而恢复盈利能力，实现全体债权人以及公司其他利害关系人利益的最大保护。
　　
　　二、破产式重组的必要性与可行性
　　
　　上世纪70年代以来经济的快速发展导致了公司的跨国化、巨型化，其破产所引发的社会动荡使得全球出现了一场以公司复兴为目标的破产法改革运动，但该制度依赖于专门的债务清理和免责制度(王卫国，1996)，都是以债权人让步为前提，并未突破重组、和解之局限，并未以股东放弃无价值的股份方式来承担自己失败的责任为开始。相比之下，破产式重组在实现其公司再生目标并尊重股东现有利益的同时，最大限度地保护了债权人利益。
　　
　　(一)必要性分析
　　破产是以支付不能为条件，但是被申请破产时公司通常都是“资不抵债”或者“债务超过”，除非在一个扭曲的市场中，该股份不可能有正的市场价格；此时，股东必然“对清算会毫无兴趣”(理查德・A・波斯纳，1997)，至于“清算”之后的结果，已经与原股东没有太大的关系了，其唯一的责任就是配合公司管理人后续的破产或者破产式重组的需要。这样的分析看起来很有说服力，但用交易费用(transaction cost)理论(Ronald H，1937)剖析后，结论可能不是这样。广义的交易费用，是指法律制度安排之外一切导致产权变动所发生的支出。因为，任何的交易费用都是对社会财富或资源的一种浪费，经济学的任务就是要设法减少、降低交易费用，使得财产效用的最大发挥。接下来的分析是建立在这样的基础上：公司老(相对新)或现有(相对未来)股东在破产宣告之前，已经做过前述方式的债务重组、公司重整的努力均告失败――否则就不会产生破产之宣告了；同时，资不抵债使得基于有限责任原则的股份价值不是负值而是为零。
　　在公司被宣告破产时，实际上“公司董事所管理的财产是公司债权人的财产，而不是公司股东的财产”(张民安，2003)。公司债权人成为公司实际出资人但却无法控制它，这使得公司变成了一件公共物品(public good)。所谓公共物品，是指“这样一种物品，它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁来得到它”。对于被宣告破产的公司而言，其生产者是债权人，但谁将得到它债权人是不知道的，因为股份已经没有价值，任何人都有可能以极小代价而获得该公司。本应当由债权人控制的公司依然在法律上属于其股东，这种矛盾的状况使得对公司的权利变得不甚清晰，如果不进行产权变更，要试图通过债权人与股东之间的谈判来达成新的产权是十分困难的，因为股东依旧可以使用重组、和解整顿等手段以延缓破产程序的开始。不清晰的产权安排必将增加谈判费用，导致市场交易停滞，以致市场失灵(market failure)，产生外部性(externality)问题，使得公司再次成为公共物品――真正生产者无法控制它的使用，使得公司成为“唐僧肉”，人人都想吃肉分羹。
　　为什么众多的公司却在默默的等待中消逝，而缺乏个别为维护自己权利而申请其破产还债的勇士，因为“只有在纠纷者逾期法院裁决会明确界定产权，从而不会再产生权利界定的费用时，它们才会提起诉讼”(A・巴泽尔，1997)。于是，为了保护债权人的利益，破产式重组的法律制度安排就水到渠成、呼之欲出。
　　
　　(二)可行性分析
　　破产式重组就是在平衡各方利益后，“通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小”(R.Cooter，1982)，是一种较彻底的、能够在开始就可以看到结果的公司再生型制度安排。在法理上，股东只要足额出资后就获得有限责任的保护，公司破产时，大不了将所投资部分损失殆尽而不必用个人财产去清偿。然而，公司被宣告破产时多是资不抵债，公司风险实际承担人不是股东而是债权人，那么按照义务与权利对等原则与“公平正义”理念，“债权人就可以接管企业变成实际上的所有者”(张维迎，1994)，代替原股东而成为公司新股东。在民间，常有债务人采取将自己店铺的执照、印章、钥匙等象征股东身份的物品交于债权人，自己退出经营以抵偿到期债务的做法，就具有破产式重组的实质。
　　一项制度安排应当合法，同时符合“诚实信用”、“善良公俗”的民事法律制度原则。将原股东“淘汰出局”、原债权人成为新股东的安排，因为没有采用欺诈、胁迫的手段，没有损害国家、集体或者第三人利益，没有以合法形式掩盖非法目的，没有损害社会公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此是符合法律禁止性规定的。而原股东接受现实、勇于承担责任，不再因为自己的能力而不断损失他人之利益，将公司变更为由债权人“所有”，正是“诚实信用”、“善良公俗”之原则的充分体现，是符合法理的。其间唯一的疑问就是债权出资，因为在《公司法》第24、80条中，明确规定可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，未对债权出资做出肯定或者否定的规定，不过从银行贷款产生的“债权转股权”的实际操作来看，这是法律认可的，至少是不禁止的。
　　从公司再生的可能性看。对于原股东而言，要想从公司中获得回报，首先得弥补已经存在的亏损，这已经是不可能的。但对于原债权人而言，他们面前是明确的目标，背后有失败后被他人破产式重组的压力，同时他们具有坚强的信念，因此他们具有促使公司再生的足够动力，他们会以全部努力使公司在他们手中获得重生。
　　
　　(三)优势简析
　　第一，股东得以解放。作为投入资本的股东，从经营危机之始必定想方设法使其转危为安、起死回生，但屡战屡败证明了他们的软肋。此时其作为拥有股东权利、承担股东责任的资本已经损失殆尽，接受破产之现实，放弃代表失败且无价值可言的股份并“让位于”新股东，在自己擅长领域里寻求其他更大利益，是其得以解放的理性选择。第二，债权得以盘活。公司破产宣告时，债权的价值很低，直接破产不但使得债权人机会血本无归。而破产式重组，可以使近乎呆滞的债权能够盘活，部分成为股份而获得剩余索取权，部分依旧是债权而在近期内得到回收。第三，化解了很多难题。和解整顿一旦失败，不但是新老债权、债权让步的问题，而更可怕的是社会动荡，公司资产大幅度的减值。在新公司的经营中，新经营者还可以发现导致老公司失败的原经营者的违法行为，从而有助

于债权的刑法保护。
　　
　　三、主要问题分析
　　
　　破产式重整属于一项较新的法律制度安排，其实施中的具体问题必将十分琐碎、复杂，但主要问题不外乎公司治理、持异议者的安排、股份设置与利益分配等，只有这些问题有较为明确的安排，其公司再生的目的才能够较顺利地达到。
　　
　　(一)公司治理
　　公司治理(corporate Governance)，是指通过股东会、董事会、监事会的内部机构设置，从而实现约束与权力制衡的目的，以确保公司利害关系人利益的一种机制。对于破产式重组的公司，该机构不是直接产生而是从破产法所规定的三个机构过度而来。(1)债权人会议或关系人会议。一般前者在实施破产时采用，后者在议和时采用并吸收股东参与(甘培忠，2001)。对于破产式重组而言，因为没有和解程序，所以仅组成债权人会议，其人员一般由无担保的以及放弃担保的债权人组成，为破产式重组过程中的最高权力机关，负责所有重大事项的决定。在破产式重组完成后，直接转变为新公司的股东会。(2)管理人或重整人。对于单纯破产而言，管理人是在公司原董事会职权停止后为实施破产而设立的执行机构，由负有公司管理经验的专业人事组成。对于破产式重组，可以吸收部分原董事会成员，以便快速了解公司、提高破产式重整之速度。在破产式重组完成后，经股东会聘任其大部分将成为新一届董事会成员。(3)破产监督人。主要是监督管理人的职务行为，以维护各方当事人的利益，正式破产时由法院选任，多为律师、会计师。而对于破产式重组，则还应当包括公司工会代表、未参加债权人会议的债权人。在破产重组完成后，该机构改组为监事会，其中与公司利益相关者大部分，将通过选举而成为监事会成员。
　　“企业制度设计的一个重要功能即是要在不同的参与者之间设计一种合约安排，以使每个成员均能各尽其职”(张维迎，1995)。在整个过程中，原公司股东、董事主要作为破产过程的顾问，并接受债权人大会与法院的质询；重整结束后，按照法院裁定，原股东在不必承担债务责任的同时丧失其股份。
　　
　　(二)对重组持异议债权人、股东的安排
　　对于持有不同意见的债权人，可以根据情况不同而分别对待：(1)对于有担保的债权人，可以按照“担保合同”所确定的办法进行清偿。(2)对于超过担保保障的债权人、无担保债权人，他们对于重组的异议，可以按照破产的程序进行：即按宣告破产时债权可能清偿比例进行实际清偿，或者将其可以获得的金额折算为新公司债权。当然，若不是现金清偿，则新股东应当对新公司债权提供一定的保证，以确保债权人的利益。
　　对方案持异议的股东，应当采用破产股权价值计算法――即按照破产时股权的价值进行清偿。因宣告破产时公司已经“资不抵债”，故所有者权益在会计报表上为负值、股份价值实际是为零；因此对其异议，法院应当出具决定书，判定其已经丧失承担责任的权利，其所持异议无效；除非他们通过对公司全部债务承担无限责任而获得异议的权利，这实际上就是终止的公司的破产程序。不过，若异议是针对原公司其他股东、董事的实职行为而提出，即实施“刺破公司面纱”则应被允许的，因为这实际上与新公司的重组没有直接关系。
　　上述安排充分体现着“破产”二字的含义：在重组之前，一切经济利益的计算都以实施破产的思路进行，按照破产宣告的时点折算其价值，但所有决定都应由法院裁定做出。
　　
　　(三)公司之重组：新注册资本的安排与新股东补偿
　　破产程序完成之后，就面临着以公司再生为目的的重组了。实际上就是新股东之间利益的划分，以及新股东对于其破产前债权让步利益的补偿问题。这些问题可以新公司注册资本与未弥补亏损额来确定。
　　对于前者，可采用资产净值与原有注册资本孰低方法来确定新注册资本，因这样能够使新公司的亏损金额较小，能够较快盈利以提高新股东的信心。对于后者，新公司中的亏损就是新股东的让步与原有的资不抵债的差额之和，实际上就是新公司会计报表中的“未分配利润”，对此可按照《企业所得税条例》(第11条)之规定在税前弥补，从而使让步通过获得一定的免税额而获得补偿。
　　“产权经济学认为，经济学要解决的是由于使用稀缺资源的而发生的利益冲突。必须用这样那样的规则即产权来解决冲突”(张军，1994)。而法律制度则是对这样规则的固定化，使其获得国家强制力的保护，从而使其能够更好地协调冲突，促进多赢局面的产生。
　　
　　编校：延　河

转载注明来源:https://www.xzbu.com/2/view-460346.htm