我国产业经济竞争力的维护与反垄断规制柔性研究

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　　摘要：2008年8月1日，中国反垄断法正式实施，意在为企业创造一个相对公平的市场竞争环境。追求经济的效率和公平与保护民族产业的生存条件和竞争力都十分重要，既希望规制外资垄断势力的形成又要保护国内产业的成长免于法律刚性约束，因此，有必要关注政策在不同领域，不同地域，不同阶段的柔性问题。中国的传统产业和民族工业需要一定的时间和较为有利的条件来为全面地与外国企业竞争来做准备，政策的柔性是保护产业竞争力的一种有效方式。
　　关键词：产业竞争力；反垄断立法；规制柔性
　　
　　一、问题的提出
　　
　　2008年8月1日，反垄断法的正式实施，这不但是司法界的一件大事，更是当前经济活动国家产业经济政策的重大举措。人世之后，外资的进人数量大幅增加，而且外资进入的形式和领域也出现了很大的变化，从合资到独资进而出现了外资开始大量收购兼并我国支柱产业中龙头企业的现象。国内各行业的国内企业生存压力陡增。一些企业家及学者急呼中国的反垄断法及相应法规的出台，以遏制外资企业在某些产业出现的垄断势头，为国内企业创造(或维持)一个相对公平的市场竞争环境。现在我们面临着这样的状况，国内企业恰是需要在许多行业或产业完成由分散到集中的发展过程，也只有产业(行业)内国内企业的垄断或集中才能形成规模效应，才能具备与外资企业在同一市场条件下公平竞争的能力。追求经济的效率和公平与保护民族产业的生存条件和竞争力都十分重要，既希望规制外资垄断势力的形成又要保护国内产业的成长免于法律的刚性约束。因此。我们有必要关注规制政策在不同领域，不同地域，不同阶段的柔性问题。在我国经济的现阶段，刚性十足的反垄断法所带来的由效率与公正产生的产业利益，将更多地被外资企业、合资企业获得。现阶段，中国的传统产业和民族工业需要一定的时间和较为有利的条件来为全面地与外国企业竞争来做准备，政策的柔性是保护产业竞争力的一种有效方式。
　　
　　二、垄断与反垄断的发展变化
　　
　　1，垄断市场势力及垄断的社会成本和收益。
　　(1)垄断的社会收益。在完全竞争市场条件下的某种商品的生产，意味着生产企业的规模受到竞争压力和市场空间的限制都不大。只有大规模生产才能节省成本。如果一个大规模企业已经满足了市场的全部要求，这意味着生产成本的降低。那么以同等成本或更高成本进入的其他企业必然会引起严重的供给过剩而不能获利。同时。由于垄断利润的诱惑，垄断企业的研发被激励。
　　(2)垄断的社会成本。垄断带给垄断者的“转移效应”，表明消费者剩余向生产者转移，生产者以牺牲消费者的利益为代价而变得更加富有。消费者剩余的转移进而造成福利的净损失，社会生产所创造出的福利由于垄断不能被消费者享受到，产生了分配的无效率，社会福利流失。卡默申(D，R，Kamersehen,1966)提出，美国1956年-1961年间，由于垄断造成的年福利损失大约为国民收入的6％。垄断势力带来的另一种无效率就是寻租。垄断企业为了影响政策的制定者而消耗大量可以用于生产的资源。据中国学者胡鞍钢对中国主要垄断行业的垄断租金及其占GDP的比重计算，中国电力、邮电通讯、民航、铁路等垄断行业的垄断租金高达1 300亿元～2 020亿元，占GDP的1.7％-2.7％。于是以反垄断法规制“不正当垄断”成为国家干预社会经济生活的重要手段。在西方国家。反垄断法被称为“经济宪法”，其作用就是维护自由竞争的市场机制，保障市场的资源优化配置。
　　2，垄断的变化。
　　(1)垄断企业和垄断势力实力增长且有集中的趋势。垄断的形成是市场竞争的结果，维护其既得利益和地位又是垄断的天然属性，这恰好验证了李斯特的名言：“财富的生产力比之财富本身。不晓得要重要多少倍”。垄断企业获得垄断利益而垄断利益进一步形成垄断势力来维护和加强垄断利益的获取条件和途径。全球经济一体化，跨国公司携资金和技术的优势，从竞争饱和市场和技术成熟市场向未开发市场和不成熟市场转移，通过这种转移，技术和产品的生命周期被延长。在新市场获得高额利润流回资本输出国来维持其市场地位和支持其在技术研发上的投入。新研发成果又确保垄断企业和垄断势力的持续竞争优势。可以说，全球经济一体化使垄断企业和势力的生存空间更大，赢家通吃的现象更加严重。市场随处可见的事实是汽车行业，软件行业，航空制造行业，移动通讯行业，制药业，石油化工和矿山开采等领域都出现了大量的合并和收购，行业垄断呈现的是不断集中的趋势。
　　(2)垄断势力带来的“大扫除”现象。资本的逐利性必定会加剧跨国公司在资本输入国的市场垄断步伐。在进人新市场的前几年内。跨国公司多采用合资方式进行市场摸底和收购准备。随着对投资环境熟悉，逐步加快步伐，采用并购方式进入市场，跨国公司从合资公司变成了独资公司，或通过股权收购的方式在合资企业中占据了绝对控股的地位。根据统计显示，在2004年-2005年跨国公司对中国企业的主要并购经济活动中，有60％以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国的达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别为92％和51％：世界上最大轮胎生产商法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头老大上海轮胎橡胶集团的合作中控股70％：法国阿尔卡特公司通过协议收购中方以及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为51％；荷兰飞利浦在苏飞公司中占得股份为80％(法国米其林公司反向收购我国上市公司轮胎橡胶涉及金额3.2亿美元，荷兰皇家壳牌集团出资4.3亿美元购买中石化的股票)。
　　近年，外资加快并购和收购我国内资的行业龙头企业。特别是国有大型企业。我国装备制造工业的十多个重点企业被并购；南孚电池，无锡威孚被并购；2003年柯达斥资收购乐凯20％的股份全面控制国内数码冲印市场：国内生产能力超过5万吨的啤酒厂合资率达到70％：汽车行业同样被外资控制大部分市场。跨国公司所代表的垄断势力希望获得的是对一个市场的长期控制和主导地位。因此，并购者往往会解散被并购企业的研发团队，消灭其研发力量使企业丧失自主创新权，进而消灭中国企业的自主品牌。这就是对一个行业或一个产业的大扫除。
　　3，反垄断规制的变化。
　　(1)反垄断规制的失灵。以目前所遇到的情况。反垄断规制的失灵可以分成规制技术性失灵和时段性失灵。技术性失灵就是现有的反垄断规制对具体的问题缺乏针对性的技术支撑，问题解决的法律依靠模糊且不充分。笼统和不充分的法律表述，在市场垄断规制中更有利于垄断势力一方。垄断势力不但获得了更多的回旋的时间。也能够在法律的空隙中找到生存的空间。反垄断规制时段性失灵是法律完善的速度落后于市场发展的速度，我国反垄断法2007年8月制定，2008年8月才正式实施。在这之前的若干年中，反垄断规制处于无法可依的时段性失灵。即使反垄断法实施，但由于其不完备也会造成对某些市场垄断的 解决出现时段性现象。
　　经济全球化使得不同经济模式下的企业在同一市场中竞争，不同的法律体系对同一问题的解决方式和角度的差异也会造成一定程度实质上的规制失灵。
　　(2)产业政策对反垄断规制的影响。综观世界各国，尤其是发展中国家经济发展过程的总体趋势和情形，在经济发展的初期，一般采取政府主导的强势“选择性产业政策”。实施经济赶超战略。这样就大大压缩了竞争政策的实施空间，或者甚至没有竞争政策的存在。在经济在发展到一定程度时，政府和企业已经认识到选择性产业政策的弊端，从而大力发挥竞争政策的作用，实施产业政策与竞争政策并举的发展思路，国家经济发展逐步走向成熟，这时的产业政策和竞争政策的关系还是时而冲突，时而兼容。在国家经济发展成熟之后，市场经济体制完全建立起来。在这样的情况下，国家经济完全与国际接轨，竞争政策在市场中占主导作用，产业政策作为市场经济的辅助政策，只起到市场导向和弥补市场缺陷的作用，两者关系走向完全融合。因此，国家经济市场化程度和产业发展程度直接影响着反垄断规制实施。
　　
　　三、我国产业竞争力的维护与反垄断政策的柔性
　　
　　1，我国产业竞争力的发展现状及分析。
　　(1)现象一：部分行业集中度不足，未形成规模经济。2001年中国钢铁行业的前4家总产量是4328万吨，仅占全国总产量的28.2％。2003年全国年产钢500万吨以上的13家企业集团达9 683.63万吨，仅占全国产量的43.55％。而世界钢铁大企业中，2000年新日铁产钢2 840万吨占日本总产量的26.7％，韩国浦项产钢2770万吨，占韩国的64.3％，蒂森―克虏伯产钢1 770万吨。占德国的38.1％，里瓦公司产钢1 560万吨，占意大利的58.4％，BHP产钢750万吨，占澳大利亚的88％。
　　一斑窥豹，没有行业的适度集中，就没有行业的规模效应，合力不见，产业的竞争力难以形成。在我国，集中度不足的现象在其他行业也存在。如家电行业，机械制造，保险业。煤炭行业等。
　　(2)现象二：跨国公司在我国的很多行业已经开始布局渐成垄断趋势。尽管，近日国家商务部发文重申我国没有完全被外资控制和垄断的行业，但即便如此，仍有些数字令我们心惊肉跳。微软在中国市场的占有率为95％；思科在中国网路设备市场占有率为60％：因特尔在IT产业链的最上端占全球PC微处理器市场占有率为80％，而其中1／3最终出口国为中国：我国银行业使用大型服务终端系统为100％的IBM产品；中国汽车行业遍地洋品牌；零售业沃尔玛，家乐福，大润发控制中国零售业的大半江山：在中国，电子产品高端产品多为国外企业控制；民用航空业是美国波音和欧洲空客的天下；日用化学用品更是P&G，联合利华“一览众山小”。跨国公司的垄断竞争战略，使我国的一些行业由开始的用市场换资金技术进入到代工换生存的尴尬处境。
　　2，反垄断政策的柔性实施。
　　(1)我国反垄断政策柔性的必要性和可行性。
　　①必要性。政策和法律规制的目的就是创造效率和公平的市场状态，是效率优先还是公平优先成为每个经济体和区域市场的差异性选择。全球经济一体化使全世界各个经济体在一个统一的国际大市场中进行竞争，经济实力差异，市场模式的差异和国内经济政治环境的差异就会造成世界经济多元化发展现状。优胜劣汰是市场竞争的法则。但事实上每个经济体都有可以落后但不可以消亡的竞争底线，每个理智的政府都会采取措施来保护本国或本地区经济的完整性，保护幼稚产业或民族产业成为各政府的重要工作。反垄断法服务的目的就是要阻止和减缓外部强势经济力量对一经济体的冲击和控制，为需要保护的产业和行业争取生存的空间和发展的时间。弹性地利用反垄断规制，限制外部势力保护内部利益。更主要的原因是基于我国产业发展现状，中国的部分产业所形成的自然垄断在经济改革之初，是社会经济进步的一股制约力量，但在中国人世和全球经济一体化中的今天，却成为中国经济中与外部经济力量竞争的中坚力量。经济竞争环境的变化使我们重新来审视前几年中国电信的拆分问题，那是反垄断的胜利但却带来了两个后果：国家资源的浪费，其最终转移到消费者身上。
　　②可行性。中国经济的发展正在充分利用后发优势进行跳跃式地发展，这样的经济发展状况也需要法律的设立、制定和执行也利用后发优势，有利有效地服务于经济。
　　中国的法律是成文法，反垄断判例法对成文法的挑战着眼于大陆法系。原因在于判例法具有旺盛的生命力。第一，反垄断判例法具有灵活性。判例法的“有机成长”使得将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。在保持法律稳定性和连续性的同时使法律对变化中的社会生活做出迅捷的反应。第二。反垄断判例法具有可预见性。第三，反垄断判例法具有效率性。相类似的案件可以在区别的情况下做出类似的判决。即便是不同的案件，这种判例法的建立也为法官学习与反垄断法相关的经济知识提供了一条方便快捷的途径。
　　“法律的演变并非是一种纯逻辑的运动，特别是作为经济法的反垄断法尤其如此”。反垄断法的成文规则往往十分原则，尚需判例的补充和解释，如美国《谢尔曼法》的规定就十分原则。正是由于其过于笼统、原则。尚需法院在具体的实践中进行解释和补充，这恰好可以克服成文法的呆板和原则，有效地服务经济生活的变化要求。在美国的判例法中，判例具有当然的法律效力，在同时有规则与判例时，判例是优先适用的。
　　近年，中国法律工作者在不断地吸收欧美法律的可取之处，成文法和大陆法的取长补短进行了有益的尝试。
　　(2)各国维护产业竞争优势的反垄断规制的柔性使用。反垄断政策是政府通过规制的方法来调整产业的组织结构和产业的组织行为，其根本的目的就是效率和技术进步。政府通过反垄断政策创造出充分竞争的经济局面。合理性限制与规制应当有利于执政者稳定政权，维持经济的高效率与公正。
　　反垄断法源于美国，它的实施给美国的特定行业带来的宽松的竞争环境，其直接给美国的本土企业和本土经济带来的活力。欧盟的竞争法也进行了合理地吸收，其与美国反托拉斯实践中的使用是有区别的。主要在于两者保护的重点不同。美国反托拉斯法保护的重点是竞争，而欧盟竞争法的目的不仅仅是竞争，更重要的维护欧洲共同市场，防止共同市场被分割成分离的各国市场。再如。1974年澳大利亚的《贸易行为法》(1974)中规定有些行为虽然具有反竞争目的，但如果产生的公共利益大于对竞争造成的损害，这些行为就可以被允许。可见，澳大利亚更加注重的是对公共利益的保护。
　　1998年，按照美国的反托拉斯法，波音公司和麦道公司的并购计划迟迟得不到批准，原因是并购的成功将造成行业的高度垄断，可是当欧洲四国的空中客车公司组建成功后，美国立即修改法案批准波音和麦道的并购案。这也再一次印证了经济政策(包括反垄断政策)的狭隘性。
　　经济法律的建立基于各自不同的社会和经济环境，自然也服务于不同的国家、社会、团体联盟甚至企业的目的。美国的反托拉斯法的著名的实施案例是美国电报公司的拆分，但事实上同样占据着市场控制地位的美国微软公司，却屡次从审判中脱险。同一部法律的在不同的时期的使用显现出了弹性。美国电报公司的拆分有利于美国国内的电讯业务的发展，而微软公司的垄断案一旦被诉成功，获利的不仅是美国硅谷的几千家企业，而是全世界的IT企业，甚至可能导致整个行业的诸侯割据，进而损失美国的国家利益。于是，反垄断法、反托拉斯法在美国政界力量的干扰下，一改其一贯的刚猛之态，而呈现刚柔并济的妩媚之姿。
　　中国的产业存在着自然垄断和行政垄断现象，而其中以行政垄断危害为重。一定意义上来说，我们的反垄断法应先限制行政垄断行为，而对国内现存的自然垄断现象应采取柔性政策，限制留有余地，规制要注重后果。因此。我国未来反垄断法的实施过程中应借鉴欧美国家的经验，突出现阶段我国反垄断法的根本目的是保护国民经济发展、社会公共利益和维护国家产业竞争力。
　　
　　四、结论
　　
　　医生治病对成人和儿童常是一种药物，但服用的剂量就要自己掌握了。医生不说清楚或是家长一味地求速效，儿童往往会受到伤害。中国的经济同发达国家的经济相比无论是在进程还是在实力上恰似儿童与成人。将此关系延伸在反垄断政策的实施上，我们就能充分理解我们需要更多的政策和法律的柔性需求了。政策服务于经济的根本目的应当是法律部门和政府管理部门的宏观战略。所以在实施反垄断规制时我们需要更多的灵活性，满足民族产业发展壮大的法律诉求和政策诉求。这种柔性的政策选择就是明智的国家选择，当然，柔性并不因此而丧失原则性。
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