我国商事代理浅析
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摘要：商事代理，是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，其法律后果最终归属于被代理人的行为。商事代理制度是随着商品经济的发展而发展起来的。在工商业高度发达的市场经济条件下，商事代理作为一种举足轻重的商事活动，在搞活并加速商品及劳务流转、节省经营成本、促进经营专业化、 国际化等方面具有不可替代的独特功能。
关键词：商事代理民事代理立法建议
随着商事活动的日益复杂和活动地域的不断发展 ，我国市场中对商人之专业化和组织化的要求也越来越迫切，因此，为了扩张和补充私法自治，商事代理制度应运而生。商事代理作为一种法律制度，其最主要的作用在于扩张商事主体的经济活动空间。
基于商事交易便捷和交易安全的考量，也为了使商事代理活动趋于规范，世界各商事发达国家商法以各种形式对商事代理人资格、组织及其行为规范做出规制。如在德国，其除在民法总则有代理的一般规定外，更在 《德国商法典》 第一编第五章规定经理权与商事代理权；在瑞士，其众多法学文献也着重强调了商事代理区别于民事代理的特性，《瑞士债务法》第二编第十七章更有针对商事代理的特别规定。
一、商事代理独特属性之辨析
在对商事代理的独特本质进行探讨之前，我们先应明确商事代理的概念。在笔者看来，商事代理属于民商分立的大陆法系所特有的概念，且相对于民事代理而存在。大陆法系国家，主要从主体角度规制商事代理制度，称为代理商。在民商合一的英美法系国家，民事代理与商事代理没有严格的区分。其本质属性如下：
1、商事代理本质上属于商行为，是代理人通过为他人利益行动从而为自己获得经济利益的经营行为，它拥有普通商事行为的一般属性。
首先，商事代理具有营利性，商事代理是基于对当事人"资本的确信"而产生的，即对代理人资金、 技术、设备、专业、能力等方面的确信。因此，商事代理的代理人一般都是经过工商登记、建有商业账簿并具备相应的专业知识、技术、设备和资金的商人，从其行为方式上可以将其归入一种特殊的独立的商人范畴。获得利益是其从事代理活动的最终价值追求。
其次，商事代理具有持续性，营业性。从事商事代理的人必须具有商事能力。从大陆法系国家的立法规定来看，商事能力的取得，只能通过商事登记的方式取得商人的身份。商事代理人是为获取经济利益，并不选择对象，只要存在获取经济利益的可能，代理人就会多次、持续从事代理活动。
2、商事代理其行为主体与活动范围都有明确的限定性。
不同于民事代理，并非任何人都可以充任商事代理人。也并非任何商事代理人或机构都可以从事任何代理活动。按照世界各国法律规定，商事代理人需要取得专门的资格。商事代理机构需要取得的资格是代理营业资格，供职于商事代理机构的具体代理人员尚须取得代理执业资格。不仅不同行业的代理机构不许混业经营，就是相同行业的商事代理机构的营业资格也有不同。
3、商事代理本质上是一种代理行为，是为他人利益所进行的活动。
代理作为民事法律行为的一种，是与"本人"行为相对而言的。无论代理以什么形式，被运用在什么领域，为他人利益这一特征无论如何都不会消失。在这一点上，商事代理与民事代理虽同为代理，却存在很大差异。有时代理人为他人利益行动的意思可能表示得并不那么明显，如隐名代理中，代理人只表示是为他人利益行动，但作为本人的他人具体是谁并不透露。
4、商事代理产生的基础具有特殊性，授权是商事代理权产生的唯一来源。
代理权的取得是产生民事和商事代理的共同基础，但二者存在差异。一般民事代理权往往以对当事人的信任为前提，可通过委托、法定及指定取得，相应委托代理、法定代理及指定代理之分，如我国《民法通则》第64、65条就作了如此规定。而商事代理权则基于对当事人的资本的信任，即对代理人资金、技术、设备、专业能力等方面的信任只通过委托方式取得，因而，商事代理均为委托代理。
5、商事代理在承担责任方面具有特殊性。
一般民事代理中，代理人通常不向第三人承担责任，只在有过错的情况下，才向第三人或被代理人承担责任。即主要实行的是过错责任原则，且责任种类基本为单一、补偿性的民事责任。而商事代理中，由于代理人是一类独立的商人，从事专业的营利活动，所以，在与第三人发生的民事法律关系中，应承担比一般民事代理人更大的风险和责任，即使没有过错，也可能承担某些特殊责任。
二、我国商事代理现状之探析
我国加入WTO后，商事代理业务已成为必不可少的经营方式。 但与快速发展的商事代理实践相比，我国的商事代理法律却显得十分简陋。我国目前并没有商法典，也没有专门关于商事代理的规范性文件，商事代理的制度散见于 《民法通则》、有关代理制度的行政规章和最高法院检察院的司法解释之中。这些法律法规大多属于民法范畴，而商事代理属于商法范围，期望通过民法的相关规定来解决商法的有关问题是不实际也是不可能的。
1、我国《民法通则》规定的代理主要继受了大陆法系的直接代理制度，实行严格的显名主义。仅限于代理人在其代理权限范围内以被代理人的名义实施民事法律行为代理人才承担责任。致使商事代理特殊性的纠纷无法妥善解决。为了解决这一限制，我国理论界尝试了一定变革。《合同法》第402条、第403条引入了不公开本人身份代理制度中的介入权、选择权以及抗辩权，确立了我国的间接代理法律制度， 突破了《民法通则》中代理仅限于直接代理的规定，弥补了我国代理制度的不足。
2、我国代理制度，尤其商事代理制度的现状与现行立法有着较大的冲突。外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容。作为我国涉外商事代理制度主要内容的 《关于外贸交易代理制度的暂行规定》 中要求的是国内企业委托外贸公司，外贸公司以自己的名义与外商缔约，由外贸公司对外商负责，国内企业对外贸公司负责。实践当中，若国内被代理方致使外商利益受损害，外商可能将外贸公司是为合同的另一方当事人，直接要求外贸公司承担责任。
三、完善我国商事代理立法的建议
1、完善我国《民法通则》中有关代理制度的规定。
我国《民法通则》第63条规定的是代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，并没有涉及代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为的后果。如果代理人的行为在代理权限内进行，不论代理人是以被代理人的名义还是自己的名义，该行为的法律后果最终都应归属于被代理人，由被代理人承担法律责任。
2、立法体例上应制定商事代理单行法。
目前，各国关于商事代理立法主要有三种模式：一是民商合一国家在民法典中对商事代理加以规定。二是民商分立国家在商法典中对商事代理予以规定， 如日本、德国等国商法中均有代理人的规定。三是在单行法规中作出相关规定，如英国1889年《商代理人法》、1970年《不动产及商事代理人条例》、1971年《代理权利法》以及1979 年《不动产代理人法》等。笔者认为，一个健全的商事代理法体系是由一系列法律法规构成的，不能指望一部法律就能解决所有问题。
3、参考借鉴英美法系的代理制度。
我国现行代理制度中，对于国内企业与外商之间关系的处理是不利的。由于没有国内企业与外商直接对话解决问题的途径而必须由外贸企业代劳，经常造成内部关系与外部关系的脱节，商事迅捷、高效的特点更无从谈起。在这一方面, 英美法系的代理制度值得借鉴,。英美法上的代理制度，不论采用哪一种形式，即便代理人在不公开被代理人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下，都最终确认了被代理人与第三人之间存在着合同关系的原则。
参考文献：
[1]柳经纬，刘永光：《商法总论》，厦门大学出版社2004 年版．
[2]李新天：《商法总论》，东北财经大学出版社2007 年版．
[3]范健：《德国代理商法律制度介评》，外国法译评．
作者简介：丁翔虎（1987-），男，江苏淮安人，中南财经政法大学法学院经济法学专业2010级硕士研究生。
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