关于优先权的几个问题论述

来源:用户上传      作者: 郭名宏

　　[摘要] 承租人优先购买权制度是一项十分重要的法律制度。但由于法律对相关的规定过于简洁，导致理论界、司法实践中常常出现分歧。本文拟对优先购买权中产生的几个问题展开论述。
　　[关键词] 优先购买权 法律性质 行使条件 行使期限 立法建议
　　
　　一、关于优先权的法律性质
　　
　　应将房屋承租人优先购买权的法律性质界定为一种具有形成权性质的物权取得权。它包含了两个要素：一为形成权性质；二为物权取得权。形成权，是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。承租人优先购买权是设定性形成权。房屋买卖合同的成立为承租人取得房屋所有权奠定了法律基础。之所以说承租人优先购买权是形成权而不是附条件的形成权，是因为“出租人出卖租赁”和“同等条件”并非优先购买权这种形成权的“附条件”,而是这种形成权的成立原因和具体主张行使的法律事实。如追认权这种形成权也只有在出现追认事由时才得以行使，任何权利只有在出现相应的法律事实时才能行使，因此“出租人出卖租赁房屋”和“同等条件”并不是承租人优先购买权这种形成权的“附条件”。
　　关于“物权取得权”,史尚宽先生是这样定义的:“于将来一定条件下,取得不动产物权之权利,具有排他性时,即为物权取得权,土地法上之先买权皆属之”。史尚宽先生将承租人优先购买权界定为一种物权取得权是值得赞同的。但是,物权取得权是一种技术性权利,它只是一种赋予权利人取得物权的权利而不是直接支配物的权利，因此,承租人优先购买权符合物权取得权的特征,是一项物权取得权。
　　承租人优先购买权是一种具有形成权性质的物权取得权,是因为它具有这两种权利的性质,而且只有将这两种权利结合起来,才能真正完全明晰承租人优先购买权的内涵和效力,才能使承租人优先购买权制度设立的目的得以实现。没有形成权性质,则承租人优先购买权所包含的“物权取得权”丧失了其行使的合同基础；没有物权取得权,则在第三人对出租人也享有房屋交付请求权时,承租人优先购买权所包含的“形成权”，由于其非排他性不足以实现承租人最终取得房屋所有权的目的。
　　综上，承租人的优先购买权是一种形成权，但不是附条件的形成权，也不是物权或债权，而是一种具有形成权性质的物权取得权较为妥当。
　　
　　二、行使优先购买权的条件
　　
　　 “同等条件”是房屋承租人行使优先购买权的条件。所谓同等条件，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。这一主张符合“优先于他人而购买”的立法原意，原则上可资赞同。至于何为同等条件，我国立法上并未对同等条件做出规定，但在理论上有不同的见解。主要有“绝对同等说”、“相对同等说”，以及“同等价格说”等观点。我国学者对我国立法应当选择“同等条件”说还是“同等价格”说来确定承租人行使优先购买权的对价存在着分歧。如有学者认为，在一般条件下，“同等条件”与“同等价格”并无不同，“同等条件”即为同等价格。笔者认为，“同等价格”说固然具有易于操作、确定等优点，但与“同等条件”相比，显然不够全面。因为法律规定“同等条件”的意义主要在于保护优先购买权人的需要，同时又不能损害出卖人的利益。因此，“同等条件”说比“同等价格”说更具全面性，对于当事人也更具公平价值。
　　
　　 三、优先购买权的行使期限
　　
　　关于承租人对优先购买权的放弃，应注意以下两方面：一方面，承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行，即在同一买卖条件之出卖中，优先承购权人表示不欲购买，则该形成权消灭，即不得再行使其权利。但如是另一买卖条件之出卖(较有利于优先承购权人)，则优先承购权人则又具备另一形成权可以行使。另一方面，该放弃应以明示的方式做出，但承租人在收到出卖人的出卖通知后，在法定或约定（因此该期限不能由出租人或承租人单方决定）的行使期间内未做出任何表示的，应视为放弃优先购买权。
　　因此，法律规定出租人的通知义务不仅是为了便于承租人行使优先购买权，也是为了确定优先购买权行使的期限，对出租人也是一种保护。我国基本民事法律并未对此做出规定，但按照一些地方规章的规定，承租人应当在接到通知后的30日内做出书面答复，逾期不回复的，视为放弃。王利明起草之《物权法草案》第一百九十四条规定不动产的优先购买权，应当在收到通知后十五日内行使。一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于优先购买权人权衡利弊，笔者认为以十五日为期限稍短，应以一个月为宜。此外，当事人可以事先约定行使的具体期限，但为保护承租人的利益，不得约定在少于前述法定期限内行使。
　　此外，尚有疑问的是，如果出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定？我国现行法缺乏类似规定。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》（1990年12月5日）第134条曾经规定：“享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。”但因该修改稿并未正式施行，故其规定并无效力。在解释上，依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；但该除斥期间的起算点可参照瑞士民法典，自承租人知悉或应当知悉契约的缔结和内容之日起开始计算。至于此期间之长度，以两个月为宜。但为保护第三人的交易安全、稳定既存之法律关系，可再规定自出租人与第三人缔约之日起两年内没有行使优先购买权，逾此期间，承租人优先购买权即确定地归于消灭。在承租人行使优先购买权后，因承租人违约而导致与出租人之买卖合同解除时，此时其应丧失优先购买权。否则，承租人将滥用优先购买权而构成对出租人自由意志的过度干预。在租赁房屋毁损灭失时，承租人的优先购买权亦因此而丧失。原因在
　　于：一方面，租赁物的灭失导致租赁合同无效，则承租人便不再具有享有优先购买权的前提；另一方面，即使其行使优先购买权，承租人与出租人之间的买卖合同也因标的自始不能而无效，此时承租人行使优先购买权已失去意义。
　　
　　四、对房屋承租人优先购买权制度的完善建议
　　
　　笔者认为至少应在以下几个方面进行立法完善:
　　1.出租人履行通知义务期限起点的明确
　　“出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此处“出卖之前”做何解释？是指从出租人有出卖意图为起算点?或是自出租人与第三人开始缔约接触时起算？缔约磋商时？签订买卖契约之时？出租人向承租人转移房屋所有权时？
　　中华人民共和国民法草案典(征求意见稿)第335条规定:出租人对已出租的房屋需要出卖的时候，应当于六个月前通知承租人。承租人在同等条件下有优先购买权。故其后的民事立法皆应以此为蓝本。
　　2.承租人优先购买权的行使期限和方式的限制
　　一般认为“同等条件”是以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件。在现代社会，商业租赁已为成经济流转中的一个重要环节，而租赁物的流转速度大大加快。因此，承租人优先购买权的行使期限为三个月的时间，与交易实际情况相违背的。所以立法上如何限制是需要继续研究的问题。借鉴外国和地区的成熟经验是一种简便的途径。笔者认为应当为优先购买权规定一个较短的行使期限，以免过分干预和防碍出卖人的买卖自由。故建议立法时这样规定:不动产的优先购买权，应当在接到通知后30日内行使;其他标的优先购买权应在接到通知后10日内行使。优先购买权自出卖人与第三人缔约之日起一年内不行使消灭。
　　优先购买权的行使须以一定的方式为之，以便出卖人确知其权利行使与否。至于以什么方式为之，国外民事立法多规定为通知方式。笔者认为，我国可以借鉴国外立法，规定优先购买权的行使方式以通知为宜，书面或口头均可，其通知的对象是出卖人(所有权人)。
　　
　　参考文献:
　　[1]柳经纬:中国民法.厦门大学出版社，1995年版
　　[2]史尚宽:《债法总论》.中国政法大学出版社,2000年版
　　[3]王泽鉴:《民法学说与判例研究第一册》.中国政法大学出版社,1998 年,第507页
　　[4]蔡福华著:《民事优先权》.人民法院出版社,2000 年版，第 83页
　　[5]德国民法第469条第二款；瑞士民法第681条第三款；法国民法第815－14条;台湾土地法第104条第二款
　　[6]《青岛市城市房产交易管理办法》第11条，《广州市房地产交易管理办法》,第10条
　　[7]王泽鉴:《民法学说与判例研究第一册》.中国政法大学出版社,1998年版，第312至313页

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