征信法规的经济法化及完善路径
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[摘 要]征信体系是市场经济发展的必然产物，主要作用在于规避社会商业风险，使交易稳健运行。根据经济关系理论、政府在征信体系中的角色定位、法律体系视角的解读，征信法规应当列入经济法范畴。明确征信法规的法律体系地位，结合当下案件的实证分析，现行《征信业管理条例》存在征信客体界定不清、非法买卖征信信息法律后果不足、个人征信保护力度不够的问题。从经济法原理以及实证分析的角度提出完善路径。
[关键词]征信;经济法;政府;角色定位
[中图分类号] D912 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3283（2020）09-0084-04
Abstract： Credit system is the inevitable product of market economic development. Its main role is to avoid social and commercial risks， so that the transaction is stable operation. According to the theory of economic relations， the position of the government's role in the credit system and the interpretation of the legal system， the credit law should be included in the scope of economic law. Clear the status of the legal system of credit regulations， combined with the empirical analysis of the current case， the current "credit industry management regulations" exist： the letter sign object is not clearly defined， illegal trading of credit information legal consequences are insufficient， the protection of personal credit is not enough. This paper will put forward the perfect path of the regulation dilemma of the Regulations on the Administration of Credit Industry from the perspective of the principle of economic law and empirical analysis.
Key words： Credit; Economic Law; Government; Role Positioning
工业革命兴起后，随着交易的跨地区跨国界发展以及资本的全球化运行，传统的钱货两讫已经逐渐转变为信用交易。为了保障交易安全、规避信用风险，征信机构应运而生。结合征信的市场背景及其所带来的经济效益，根据经济关系理论、政府的角色、法律体系三条线索，把握征信法规的经济法归属。结合实证分析，指出现行《征信业管理条例》的规制困境和完善路径。
一、征信法规的经济法归属
（一）基于经济关系理论视角定位征信法规的经济法意义
1.基于信用风险跟踪征信的经济效益
随着经济全球化的发展，财富分配一定程度上意味着风险分配。风险涉及对经济发展所构成的威胁和由于经济运作失误所酿成的风险等，受此影响，金融市场、投资市场和劳动力市场等开始变得动荡，特别是全球电子商务中出现的不确定性与风險使全球的经济体系变得异常脆弱、不堪一击，潜在面临着随时崩坏的危险[1]。市场交易的全球化，使电子交易和跨地区交易成为可能。资本的流通使信用交易逐步替代传统交易。缺乏信任会形成恶行循环，一个系统（经济的、法律的或政治的）需要信任作为输入条件[2]。面对陌生的交易伙伴，为了减少资本流失、妥善经营，经营者必须规避信用交易所带来的坏账风险。为此征信所带来的交易预测功能显得尤为关键。征信是指对企业、事业单位等组织的信用信息和个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供此类信息的活动，征信业在解决信息不对称、防范信用风险、降低交易成本方面的意义至关重要[3]。征信系统通过研究交易对手的经济信用违约情况，赋予交易对手科学的信用评级、风险预警，筛选信用良好的交易伙伴，从而规避违约风险，为个体交易带来经济关系的发展变化，也为征信这种经济活动带来交易市场。
2.征信法规的市场规制功能
目前我国现行征信法规是《征信业管理条例》（以下简称《条例》）。参照《条例》第一条第一款：为了规范征信活动，保护当事人合法权益，引导、促进征信业健康发展，推进社会信用体系建设，制定本条例[4]。《条例》不乏维护征信市场秩序的内容，具体体现在对征信机构的管理和约束、对征信对象合法权益的保护、征信业务规则的规范化引导征信市场。通过对征信机构的管理和约束，例如征信机关的营业资质、征信机构的设立程序等，防止低劣征信机构进入市场，维持市场的高效运行。征信业务规则的制定体现了对征信对象的保护进而维持征信市场的稳定性，例如第二十二条体现了对征信机构及其工作人员不得泄露征信信息的义务。第十三条、第十四条、第十八条、第二十条均表明征信机构及征信材料的使用者须经被征信人同意才能将征信材料做特定的用途。这些都是保护征信当事人，稳定市场秩序的要求。因为如果不加以限制征信机构，势必会造成征信对象权利的侵害。那么征信市场的维系也就无从谈起。征信所带来的交易风险规避功能也就无法实现。 经济关系理论认为经济法是经济关系发展变化的逻辑结果。征信作用于经济风险带来经济关系的发展变化，征信法规是对征信产生的经济关系、市场进行规制，符合经济法中的“风险-规制”范式，因此可以认为征信法规属于经济法当中的市场规制法范畴。
（二） 政府在征信系统中的定位直观征信法规的经济法归属
1.政府是中小企业信用中介机构的监管者
一方面，单一企业为了规避某个交易风险，而对所有的准交易伙伴的信用信息做出完整的调查，显然是不经济的。因此市场呼唤信用中介机构的产生。另一方面，我国本土的信用机构往往存在发展不成熟、业务不规范的问题。首先在企业征信方面，许多地方的企业信用评级机构、中小企业信用担保机构等远远适应不了金融市场的发展要求，也难以满足中小企业融资的客观需要;一些会计师事务所或审计师事务所为“争取”业务而放弃原则，出具虚假的资产评估报告或审计意见，失信现象严重[5]。其次在个人征信方面，国内一些征信机构出于盈利目的非法缓存、泄露、使用征信报告，尤其是个人征信报告。据新京报消息，考拉征信涉嫌非法提供身份证返照查询近亿次，征信机构非法缓存身份信息后，靠下游借贷公司和信息贩子牟利，借贷公司购买后，进行“套路贷”和暴力催收牟利[6]。征信产品准公共产品，个人征信的泄露、随意使用无异于瓦解信用信息市场建设。政府应当通过强化征信业务规则，规范征信机构这一市场主体行为，对违反征信规则的信用中介机构予以适当法律制裁。
2.政府是征信市场的培育者和管理者
由于本土的机构无法适应市场，征信市场多由外资企业占领。邓白氏公司是美国最具代表性的私营征信公司。邓白氏公司于1841年成立，经过170多年的发展，已成为一个全球知名的征信公司，拥有覆盖全球超过2.4亿家企业的商业信息、日更新量高达500万次的商业信息数据库，全球“财富1000强”企业中超过75%的企业借助邓白氏的商业信息、工具以及洞察力，為其市场拓展业绩的增长提供有力支持[7]。征信作为一种经济产品，应当由市场配置。政府作为征信市场的培育者和管理者是依据政府自身的性质和设置目的决定的。作为实体代表的政府应当建立有益于国家发展的经济基础。从国家宏观调控的角度，打造中国的征信品牌，实现充分就业，抵御外资的侵蚀。我国政府有必要且有能力培育征信市场发展。第一，着力拓宽征信渠道，事实上我国已经整合人民银行资源建立了中国人民银行征信中心，为征信中介机构提供了信用信息基础。政府成为征信市场的培育者。第二，引导征信良好的征信市场秩序，《条例》的征信业务规则表明，政府对征信中介机构提出专业性要求、保护征信当事人，政府是征信市场的管理者。
3.政府是被征信主体的保护者
被征信主体包括企业和个人。《反不正当竞争法》第九条有关禁止经营者侵犯商业秘密的条款体现了政府对被征信企业的保护。《条例》第三条“从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信，不得危害国家秘密，不得侵犯商业秘密和个人隐私[10]。”体现了政府对于商业秘密以及个人隐私的保护。《条例》中征信业务规则有关个人征信的采集和使用需要得到个人授权的条款，均体现了政府对个人信息的保护。因此可以认为政府是被征信主体的保护者。
政府作为被征信主体的保护者意义在于，第一，政府作为被征信主体的保护者是维持市场秩序的要求。无序的征信市场竞争环境意味着商业秘密的随意泄露、意味着个人征信的非法获取和使用;被征信主体的利益受到侵害甚至消亡。缺少被征信主体将导致征信市场失灵。第二，政府作为被征信主体的保护者能够更好的协调政府与征信市场的关系。被征信主体是征信信息来源，是征信市场得以立足的重要条件。对被征信主体的保护有助于市场发挥资源配置作用，从而促进经济发展。第三，政府作为被征信主体的保护者是保障公平的表现。面临组织有效的征信机构，被征信主体往往是弱势群体。被征信主体的商业秘密、个人信息遭到侵害和破坏时，通过民事方式的救济而形成市场秩序，往往显得低效而高成本。此时公平往往难以实现或者成本过高，政府作为被征信主体的保护者，以经济法的方式参与到被征信主体的保护当中，形成有效的市场秩序和行业规则，有利于实现公平正义。
征信法规由政府制定。征信法规中，政府的职能表现为：中小企业信用中介机构的监管者、征信市场的培育者和管理者、被征信主体的保护者。政府的这些角色和职能均体现了政府干预经济市场。政府干预理论认为经济法是国家、政府干预经济的表现。因此可以认为征信法规属于经济法的市场规制法范畴。
（三） 基于法律体系的视角征信法规应当列入经济法范畴
征信法规，以《条例》为例。第一，《条例》关于征信中介机构的市场准入、征信市场秩序的规制条款是以政府介入协调征信行业的经济关系，不调整人身关系，以维护国家和社会共同利益为主，其本质上属于公法内容。第二，《条例》第二十五、二十六条表明，信息主体认为征信机构的存在谬误、疏漏的可以向征信机构提出异议和投诉，这种调整手段是民事调整手段。《条例》采用民事、行政、刑事责任相结合的调整方式。《条例》是具有私法性质的公法。从公私二元论的角度，《条例》与以《民法》《商法》为代表的私法截然不同。第三，《条例》第一条体现了其立法目的和立法基础。立法目的是规范征信活动、促进征信业发展进而维护征信市场秩序。立法基础展现的是征信市场主体的理性不周延，而引入国家权利并引导、促进、保障征信市场秩序。其本质是一种经济上的市场规制。而行政法是国家引导、促进政治体制改革的主要手段。虽然《条例》的多数调控手段是行政手段，但从《条例》的立法目的上看，其与《行政法》并不一致。
社会化生产与生产关系的矛盾是经济法产生的根本原因。市场有形之手和政府无形之手的协调并用是经济法产生的基础性条件。即经济法是具备私法性质的公法。征信是防范社会交易风险的经济产品。对征信行业规制是经济产品的第一次分配过程，征信法规体现了对社会生产和生产关系的调节。征信法规体现了政府与市场的关系。政府作为中小企业信用中介机构的监管者、征信市场的培育者和管理者、被征信主体的保护者。为征信市场提供公共服务，实现社会利益的最大化。因此征信法规属于经济法中的市场规制法。 二、面临的问题
（一）征信范围界定不清晰
将征信法规作为行政法规对待，这就导致社会信用的概念定义不清，分类尚不统一;失信概念与违法、不文明行为的界限不甚清晰;道德失信与法律失信之间的判断标准较为模糊;不同主体实施的失信行为之间没有明确区分。例如，据环球时报消息，无偿献血拟纳入社会征信系统[11]。无偿献血只是社会道德行为，在血资源十分稀缺的情况下，甚至可以认为具备行政奖励的因素。但是，这种行为绝不是与规避信用风险，带来经济效益的行为。为了达到更优的行政治理效果，可以理解将行政奖惩信息进行社会公示、将行政性质的奖惩信息发布在统一公示平台上。这些信息是公共产品，这种做法也是打造服务型政府的要求，但是这些信息不是社会信用信息系统需要维护的信息。
（二）违法提供征信信息成本低廉
从实证主义的角度，目前《条例》第四十二條①法律后果不足。从考拉征信②的黑色产业链及其获利情况可以看出，征信中介机构的非法缓存、使用、售卖个人信息的获利空间和社会影响恶劣程度与其违反征信管理条例带来的法律后果远远不匹配。我国人口基数较大，银行审批信用卡、个人车贷、房贷等各种消费贷款都需要查询个人征信。征信机构将此类产品非法泄露给催收机构、营销公司将会带来严重的社会危害性。《条例》中对此类行为仅规定2万-20万元的处罚后果是远远不足的。这种法律后果源于对征信本质的认识不足，征信是准公共产品也是经济产品，这种能产生经济效益的准公共产品必然拥有巨额的用户群。忽略了征信的经济效益也就忽视了维持征信市场秩序。忽视维持市场秩序最根本的是源于对征信法规的部门法归属认识不足。
（三）个人征信的保护不足
由于生产的社会化，经济主体要求调控社会交易风险。征信产品是规避社会交易风险的重要手段。征信产品的实质是一种准公共产品。对于征信的需求往往面临较大的用户群。从实证分析的角度，个人征信的非法多次贩卖带来的利润空间是巨大的。实务中个人很难找到征信信息泄露的源头和征信信息的非法使用者。虽然《条例》明确表示“告知同意”原则，但是个人征信信息泄露和非法使用仍常有发生。这种不周全的保护源于被征信个人与征信中介机构之间技术和资金的差异。实践中，查找个人征信泄露源头和使用者往往需要耗费大量的成本，个人的取证非常困难。经济法呼唤政府对此加大干预力度。
三、征信立法的完善路径
（一）明确征信边界
征信信息作为规避风险的市场经济产品的原材料应当与行政奖惩信息区分开，信用中介机构利用信用交易信息等征信信息加以一定的数据分析，得出具有经济效益的征信报告、信用评级结果，预测交易的安全性。行政奖惩信息偏向于对公共秩序的遵守以及带来良好的社会道德风尚，其本身无法作为信用报告和信用评级的依据。社会信用信息系统的建立健全需要明确征信的经济效益和市场定位。建立健全社会信用信息系统是培育征信市场的表现，征信法规本质上要把握其市场规制的核心要义。明确征信法规的经济法归属。这样才能使政府最大程度上起到征信中介机构的监管者、征信市场的培育者和管理者的作用。
（二）加重处罚非法提供征信信息的力度
正确认知征信产品是准公共产品和经济产品的概念，把握征信法规的经济法归属。结合实证分析的角度应当加重处罚非法提供征信信息的力度。可以参照我国《反垄断法》处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
（三）个人征信保护的检察机关公益诉讼制度
引入检察机关的公益诉讼制度旨在解决被征信个人因资金和技术的悬殊而受到不公平待遇的问题。与《消费者权益保护法》第三十七条类似，消费者借助于消费者协会的公益诉讼，有效弥补了消费者面对经营者的弱势地位，能够实现对消费者更完善的保障。《条例》引入检查机关公益诉讼制度的意义在于：首先，被征信个人与征信机构及其信息使用者的实质地位的不平等得以消弭。其次，借助于检查机关的调查取证手段能够更经济、有效的锁定非法泄露个人信息的源头和非法使用征信信息者，从经济法的角度回应了政府对个人征信信息保护的干预措施。最后，检察机关作为职能监督机关，对征信机构的公益诉讼符合检察机关的行政职能。因此应当在《条例》增加：对于非法泄露、使用个人信息的行为。被征信个人有权向检察院申请提起公益诉讼。
通过经济关系理论、政府干预理论和法律体系理论三条空间坐标，笔者认为应当将征信法规定位于经济法范围。通过经济关系和经济法的理论梳理，面对热议的征信边界不明确、社会信用信息系统的建立健全、非法提供征信信息的法律后果不足、个人征信信息保护力度不够、征信立法位阶较低等问题都能得到明确而有效的解决。
[注释]
①信息使用者违反本条例规定，未按照与个人信息主体约定的用途使用个人信息或者未经个人信息主体同意向第三方提供个人信息，情节严重或者造成严重后果的，由国务院征信业监督管理部门或者其派出机构对单位处2万元以上20万元以下的罚款;对个人处1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的，没收违法所得。给信息主体造成损失的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
② 考拉征信是首批获央行备案开展企业征信和批准开展个人征信业务准备的八家机构之一，也是百行征信有限公司的发起方之一。北京考拉公司非法提供查询返照9800余万次，获利3800余万元，在公司服务器中查获并收缴被非法获取、存储的公民姓名、身份证号、相片近1亿条。警方已将考拉征信服务有限公司及北京黑格公司的法定代表人、董事长、销售、技术等20余名涉案人员抓获。根据办案民警介绍，之所以有上亿条带身份证相片的公民个人信息被泄露，主要问题在于涉案公司非法将公民身份证端口出售，并非法缓存公民身份数据，层层加价后，这些数据被小贷公司利用，查询价格从源头的0.1元一条到查询底层时可能两三块钱一条，整整翻了二三十倍，警方介绍，身份证照片可以随意获取，这为小贷公司实施“套路贷”犯罪，暴力催收敞开了罪恶之门。
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[10]中华人民共和国国务院常务委员会.征信业管理条例[Z].2013.01.21.
[11]无偿献血拟纳入社会征信系统引争议 [N]. 环球时报，2019-11-27.
（责任编辑：顾晓滨 马 琳）
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