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摘 要：近年来随着电子技术的发展，网络游戏凭借巨大的用户流量与市场价值在文娱产业中飞速发展，加强网络游戏知识产权保护成为了激励网络游戏产业健康的关键。面对当前司法实践中层出不穷的游戏抄袭问题及法院在网络游戏侵权判定理论及实践上不足的问题，文章根据相关的外国判例及国内司法实践，结合2020年《著作权法》的新修改，认为应当根据游戏类型及游戏抄袭方式的不同适用不同的侵权判定方法，具体来说，应当确定游戏抄袭的对象是计算机软件还是游戏资源库中的素材，再综合考虑游戏的类型，复杂程度以及游戏呈现出来的整体效果结合“思想表达二分法”进行实质性相似的判断。
关键词：网络游戏抄袭 思想表达二分法 实质性相似
中图分类号：F062.5 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2021）05-057-03
《2020年中国游戏产业报告》显示，2020年中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，比2019年增加了478.1亿元，同比增长20.71%，保持快速增长，中国游戏用户数量保持稳定增长。用户规模达6.65亿人，同比增长3.7%。面对广大的用户群体与竞争环境，在网络游戏行业高利润的驱使下，作为开发网络游戏最为高效的方式——“山寨”“换皮”成为了网络游戏开发商最大程度降低开发成本，获取高收益的手段，网络游戏同质化现象日益严重，抄袭问题受到高度关注，严重侵害了网络游戏开发者的合法权益，扰乱了网络游戏市场公平有序的竞争秩序，使网络游戏产品同质化现象日益严重，已然威胁到网络游戏产业的长远发展。
一、网络游戏的概述
（一）网络游戏的概念
2010年文化部《网络游戏管理暂行办法》第2条中规定“网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。”结合我国《计算机软件保护条例》的规定，通常认为网络游戏包括软件程序和信息数据两个部分，游戏软件中的“软件程序”属于计算机软件，而“信息数据”不属于计算机软件的组成部分，而是完成游戏运行附带的素材库，包括视频、音乐、美术图像、文字剧本、游戏玩法规则、剧情设置等等。有学者称一款游戏即体现为一个计算机软件，其表现形式是计算机代码和数据文件。游戏作品的核心内容主要分為两部分——游戏引擎和游戏资源库[1]。
（二）网络游戏的作品属性
网络游戏的作品类型或保护模式在法律上并未得到明确，但其一般满足著作权法对作品构成的实质要件：具有独创性，能以有形形式复制，具有文学艺术科学属性，在司法实践中往往会对其进行分解式保护或是作为类电作品保护。前者往往从文字、音乐、美术作品等单独作品出发，一般来说保护不全面、赔偿数额低，后者在一定程度强化了网络游戏的保护，但始终将网络游戏套在类电作品范畴内，忽视了网络游戏玩家交互性的特点。理论探讨中，王迁等学者主张将其作为类电影作品进行保护[2]，郝敏等人主张对其组成部分予以区别保护[3]，冯晓青教授则认为，网络游戏具备成为一种独立的作品类型即游戏作品来进行保护的可能性[4]。
2020年11月新修订的《著作权法》，以“视听作品”取代了电影作品及类似摄制电影的方法创作的作品（类电作品）的规定，解决了现行法涵盖不足的弊端，例如近几年在司法实践中不断出现的体育赛事直播、网络游戏画面与网络游戏直播、短视频节目、音乐喷泉案等实际问题。其次著作权法新修订关于作品的界定也更加关注客体本身，第九项由之前的“法律、行政法规规定的其他作品”更改为“符合作品特征的其他智力成果”。立法上开放并弹性的修改对于我们探究网络游戏的作品属性，明确复杂游戏中非版权性元素的保护具有重要意义。
二、网络游戏保护的现状
（一）我国法律对网络游戏的保护
从当前立法来看，“抄袭”并非是法律术语，没有对其进行法律上的概念界定，网络游戏抄袭的侵权认定主要通过对侵权主体与被诉主体的复制或改编程度予以考量。侵犯知识产权认定需要围绕侵权责任构成要件进行举证，包括权利存在事实，例如登记证书、授权证书等权属证明;权利妨碍事实，即两项作品是否相同或构成实质性相似;权利侵害事实，即接触或非法接触他人作品等[5]。
提到网络游戏的知识产权保护，我国并没有对网络游戏侵权给予专门性或针对性的法律保护，联系最紧密的著作权法也并未将其列为独立的作品类型，网络游戏是否可以版权化在理论实务中也未得以明确，游戏的侵权判定更是欠缺统一的认定标准。网络游戏是计算机程序与各种元素的结合体，因此司法实践中往往采取化整为零的方法从文字、音乐、美术、计算机软件等角度分解式保护，例如上海知识产权法院2016年审理的《精灵王座》使用《龙之谷》角色形象侵权案。不同元素的组合能够实现类似于视听作品的效果，并且能达到通过不同计算机指令创作相似或相同作品的可能，此时仅仅以分解式保护方式或凭借计算机软件保护不足以维护权利人的著作权，探索对整个网络游戏予以整体保护成为了可取途径。我国当前将游戏作品认定为类电作品的判决最典型的包括江苏省苏州市中级人民法院审理的“太极熊猫”“花千骨”案、上海知识产权法院审理的“《奇迹MU》诉《奇迹神话》”一案。随着司法实践对游戏作品的保护力度越来越强，权利人也不仅仅局限于寻求对于传统认知中网络游戏包含的各个元素作品的保护，作品属性争议较多的游戏玩法规则、游戏地图、UI界面、技能数值等非版权性表达也在更多的维权案件中提及，网络游戏的保护范围变得更加广阔。
商标法可以对游戏名称、游戏标识或游戏公司的名称标识给与保护，一般情形下，法院认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标构成相同或近似，容易造成混淆，即可判定直接使用他人名称作为自己产品名称的方式构成商标侵权。专利法会在游戏技术方案、游戏设计元素、软件或数据库技术创新方面对游戏控制方法、游戏装置与游戏系统等进行保护，反不正当竞争法作为知识产权保护的兜底性法律，也可以援引一般条款关于诚实信用与商业道德原则的规定、具体条款中知名商品特有名称特有装潢、虚假宣传的认定、搭便车以及属于商业秘密的条款等相关规定对其予以保护。
（二）国外对于网络游戏的保护
加拿大著作权法将电子游戏作为计算机程序，以文字作品予以保护，理论与司法实践中存在汇编作品与合作作品的保护方式。美国认为计算机游戏极其复杂，应当根据具体案件中的游戏类型和综合因素考量对其的保护。日本在2002年通过H12-JU-952号案统一将电子游戏归类于电影作品。韩国司法实践中根据《著作权法》（2009）将电子游戏归类于视听作品。各国的法律都没有明确对计算机游戏进行定义，但近年来，很多国家已经注意到随着网络游戏产业的发展，单独的保护方式已经不能满足现实的需求，网络游戏作为一个独立的艺术作品形式，需要寻求综合的保护方式。
当前国内外理论界与实务界对于网络游戏侵权判定中作品定性达不成统一标准，而网络游戏制作日趋精良、元素复杂、涉及电影、小说、漫画、剧本等的大IP演绎，侵权方式也日趋复杂，特别是大部分游戏抄袭并非直接全盘使用，而是通过借鉴创意，修改人物角色、游戏服饰、故事情节等后使用，导致这类型案件法律事实更加复杂、举证难度更大、对法官专业知识要求更高，最终在网络游戏权利归属、管理运营、侵权保护以及市场价值、报酬分配等各个方面的判定上都非常困难。
三、网络游戏抄袭的侵权认定
（一）游戏素材抄袭的侵权认定
游戏素材的来源包括原创与既存的小说、电影、动漫作品中的人物形象、美术设计等，例如金庸武侠小说中的人物名称经常会被各大游戏使用，后者需要获得原作品作者的许可才不构成侵权，此处笔者只探讨一款游戏抄袭另一款游戏的情形，素材属于游戏资源库的组成部分，游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前。这些素材可能分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影甚至图形作品等目录中，分门别类地获得保护[6]。业务界常说的“换皮”游戏所更改的绝大多素都是素材的内容，比如将游戏场景中的沙漠换成草地，战斗工具从枪换成刀等。
笔者认为游戏素材抄袭的侵权认定可以直接借鉴文字作品侵权的判定，其中汉德法官在1930年判决的“尼克尔斯诉环球电影公司案”中提出了“抽象概括法[7]”一直以来是指导一般作品实质性相似侵权判断的重要方法，它是指任何作品随着被逐步抽离，会呈现出可能适用于任何作品的模式，例如作品的主题、作品的基本结构或情节模式等，该部分属于思想而得不到著作权法的而保护，而未被抽象剥离出来的部分则是作品可能具有独创性的表达，能构成为著作权法所保护的对象。同时，法官在运用该方法具体说理中还应当要考虑以下几个因素。
1.抄袭的方式。最低级的抄袭方式即原封不动的“字面拿来”，包括游戏规则玩法、人物形象、场景设计、背景音乐等的全抄、或抄袭在数量与质量上达到了一定比例或法律规定的界线。这些情形下判定两部作品实质性相似十分容易。但是如果仅仅以原游戏的模式为基础，即只借鉴了原游戏的思想部分，那么，新创作的游戏并不构成侵权，当然，这种“抄袭”也不宜认定为演绎作品需要获得原游戏公司的许可授权，一方面演绎作品指新作品不仅要利用原作品，而且要发展原作品的表达，使原表达与新表达融为一体。如果只是利用原作品的模式，新加入的各种要素应当都属于独创性的表达，但这种表达与原游戏作品的表达是相互独立、互不影响的，不能因为抄袭游戏作品与原游戏作品在思想上具有相似性或连续性就认为他们属于演绎与被演绎的关系，另一方面基于著作权不保护思想的原则，应当认为仅仅借鉴模式创作的新游戏作品属于一个全新的作品。根据著作权法的自动保护原则，其合法的享有著作权[8]。除了以上两种极端的情形外，最常见的素材抄袭在于使得法官面对两个游戏作品难以进行实质性相似判断的比对，因此需要进一步考虑其他因素。
2.游戏的类型。对于一些简单的游戏设计，例如游戏刚刚兴起的时代，囿于技术条件的限制，游戏的玩法往往很简单，例如操作步骤重复、表达方式单一，这种情形下很难区分思想与表达的界线，此时就产生了“混同原则”。或者是某些游戏要达到满足用户的实际效果与游戏本身的价值只能进行某一特定的操作或表达，此时就产生了“情景原则”。为了达到游戏创作者或权利人与社会公众之间的利益平衡，早期外国很多司法判例都会采用该两个原则来否定游戏抄袭或游戲克隆的侵权认定。混同原则是指如果某种思想在表达时仅有一种或非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护[9]。这是因为当思想与表达密不可分的时候，如果给与前一个主体表达上的保护，实际上是给与其思想上的保护。情景原则是指某些场景的安排或设计必须由某种表达呈现，那么这种表达也不应该构成垄断，上海市第一中级人民法院审理的“炉石传说案”中，法院认定原告所主张的卡牌和套牌的组合实质是游戏的规则和玩法，而且这种玩法的表达可选择空间极其有限，因此应当认为被告对于原告游戏玩法和规则的抄袭是发生了思想表达的混同。并且被告也在可能的范围内对个别文字作了替换，因此被告不构成侵犯原告著作权。
但是随着技术的发展，游戏公司设计参与的主体可能不仅仅有游戏软件程序的开发设计，还有专门的游戏情节设计、脚本编剧、美术图形设计，摄影或音效工程师等团队。同一个游戏规则可能通过千变万化的形式表达出来。之前所谓表达在选择上的单一性或限制大大减少。因此在侵权判定中应该严格区分思想与表达。但是根据著作权法思想不受保护的原则，司法界、理论界长期认为游戏模式是属于思想，因此著作权法是不提供保护的。北京第一中级人民法院孙磊法官指出：这种认识，实际是把游戏设计、游戏规则简单等同于“游戏玩法”。实际上，“游戏玩法”仅仅属于“游戏设计”中的一部分，而且在涉及手机游戏、网络游戏时，这种“游戏玩法”就越发不是游戏设计中的核心与重点。多款游戏可能会有同样或类似的玩法，但游戏设计的不同，会很快将好游戏和差游戏区分开。
笔者认同孙磊法官的看法，根据思想表达金字塔的理论，顶端的思想在具体到一定程度时就是表达，最底层的表达抽象到一定程度就是思想，不能当然的认为游戏规则一定属于思想，例如，在“《花千骨》与《太极熊猫》”一案中，法院明确游戏的规则和玩法不能一概属于思想，应当要看规则在相关故事情节或情景设置的融合，能够构成表达的具体规则应当是属于表达的部分，而那些属于主题、情节等不可垄断的规则部分才构成思想。从思想表达金字塔原理角度分析，具体到一定程度的游戏规则可能无限接近思想表达的界线被认定为表达，只有游戏规则中愈发趋近顶端的例如单纯体现功能性或者技术性的规则才不受保护。并且，游戏公司在开发游戏的过程中对玩法、规则等的资金或智力投入更多，对很容易被认定为表达的素材例如美术、文字等相对投入更少，如果绝对地将游戏模式认定成思想，将不利于激发游戏创作者的创造积极性与良好的市场环境。
当然，也不能一概认为抄袭一款操作容易、设计简单的游戏都会收到混同原则与情景原则的侵权阻却，不论游戏的复杂与否，如果具有实质性的能够区别其他游戏的显著特征，能让游戏玩家在游戏过程中将此款游戏与彼款游戏相区分。这种情况下，即使法律未明确规定，司法实践中一般也会通过反不正当竞争法来保护。前文中的“炉石案”便体现了该裁判思路，将游戏规则“要不要保护”转变为“要怎么保护”，虽然认定被告不构成著作权侵权，但仍然构成反不正当竞争。
3.玩家的体验。有些情形下的网络游戏抄袭，从表面上看貌似是完全不同的，但结合规则设计、玩法操作后，普通玩家完全可能存在相似的用户体验，从而觉得两款游戏没有实质性差别。因此在网络游戏侵权判定中必须要考虑普通观察者的感受，确切来说是普通玩家的体验[10]。这也是“整体概念与感受测试法”所体现的依靠合理观察者整体感知的判定思路，整体概念与感受测试法包括两部分，即外在测试与内在测试。外在测试是法院将两部作品的思想和表达进行客观相似性比较。内在测试则是对表达的主观分析，法院一般会通过一个普通的观察者的角度以合理水平的观察者的感受来判断两部作品间是否存在实质性相似。内在测试法更加注重作品整体上的用户体验感[11]。
在《三重小镇》与《雪人小镇》侵权案中。该两款游戏的游戏规则在于，当玩家将三张或以上相同的“A图片”连在一条线时，他们就变为程序预先设定的“B图片”，当三张或以上B图片再连一起时又可以变为C图片，ABC....图片分别对应递增的分数，并且都设置了相关的障碍阻止图片快速相连升级。两款游戏不同的是，整个游戏的背景一个是草地，一个是雪地，对应的ABC图片里的内容也与背景环境相适应而不同，原则上讲，该两款游戏只有在游戏规则上的抄袭，基于版权法保护表达不保护思想的原则，被告并不构成侵权，但法院在审判说理中运用混同原则和场景原则明确了原告游戏中不值得著作权法保护的部分。然后根据外部测试，先客观判断两个游戏的相似性，然后通过内部测试，从相关玩家的主观地判断中得出，两游戏存在实质性的相似。最后判决两游戏存在实质性相似侵权。相同的还有“俄罗斯方块”抄袭案，法院认为剔除游戏不受保护的部分，玩家对于原被告游戏整体上的相似性体验是非常强烈的，可能在本质上也很难区分自己玩的到底是哪一款，因此也构成侵权。
（二）游戏软件抄袭的侵权认定
司法实践中，游戏软件的直接抄袭通常发生在劳动者违反竞业禁止或合同约定的义务将“老东家”商业秘密带到“新东家”的情形，一般法院会根据原告公司员工跳槽至被告公司，其知道游戏软件源代码而直接认定被告具有接触的可能性，然后通过对比两者的源代码存在构成实质性相似，认定侵权成立。在畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权与蓝港互动公司诉九合天下公司《巨龙之怒》游戏侵犯《王者之剑》游戏著作权案中都出现了这种情形。当然，游戏公司为了规避侵权，往往利用反向工程更改相关的程序设计或细节，而非简单的直接抄袭游戏软件的源代码，这种侵权手段更隐蔽与复杂，使得侵权认定存在一定的困难。同时，计算机软件作为功能性与技术性较强的一类作品，一方面要防止权利人对计算机软件中思想、处理过程、操作方法、原则、技术等要素的垄断，另一方面也要保护权利人智力与财力上的投资，因此确定计算机软件思想表达的分界成为了版权法理论与实践上的难题。
全面分析计算机软件是否构成实质性相似的案件是美国巡回上诉法院于1992年判决的“阿尔泰”一案，该案提出了著名的“抽象——过滤——比较测试法”，法院先将计算机软件的指令进行抽象层级的分界，形成具有层级的模数和指令功能;之后过滤掉不受保护的高度抽象的思想，保留受保护的核心表达;最后将保留下的表达进行实质性比較，并且应当关注某些元素虽然本身不受著作权法保护，但是在其整体的排列组合、选择编排上符合独创性标准，从而得出侵权与否的结论[12]。笔者认为我国在游戏软件的抄袭侵权判定上可以借鉴三步走的具体方法。
从上文来看，网络游戏侵权的认定关键在于思想表达的区分及实质性相似的判断，具体侵权比对中，也并非使用某一种测试方法即能解决网络游戏实质性相似的判定，当然，笔者认为也没有必要单独设立相关的判定标准，各种测试方法都在具体的案件中适配运用，根据案情差异既能单独适用，也可以合并适用，相互独立又紧密联系。网络游戏作为比较复杂的作品类型，适合运用抽象概括法剥离不受保护的思想和简单或通用的情节表达等要素后，适用整体概念与感受测试法综合考虑人物、场景、情节等的融合与架构才能更加合理地判定。
四、结语
国内游戏产业在新技术的推动下，拥有广大的用户群体与市场价值，泛化与严重的抄袭问题亦层出不穷，因此要不断加强网络游戏的法律保护，规制网络游戏侵权行为，要明确我国著作权法的立法宗旨是激励创造，同时兼顾社会公共利益，因此对于游戏产业中智力劳动成果及创新一定要尊重与保护，对于游戏抄袭中著作权法上的限制，例如只保护表达不保护思想、混合原则与情景原则、是否构成合理使用等一定要慎重，不论网络游戏的类型、复杂程度、抄袭方式等各种要素如何影响，都要把握侵权认定的关键前提是实质性相似的判断，而该判断很大程度上取决于思想表达的分界，虽然当前对于思想表达的分界没有一个确定的标准，但是我们应当从我国司法实践出发，借鉴外国优秀的审判经验，根据个案的不同情况予以判定，从而达到激励游戏产业健康发展的目的。
参考文献：
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[12] 李明德.美国知识产权法（第二版）[M].法律出版社，2014：913-915.
（作者单位：中南大学法学院 湖南长沙 410000）
[作者简介：刘星，硕士，专业方向：知识产权法学。]
（责编：贾伟）
