转让式履约保障制度在我国金融衍生品领域的立法研究
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作者:程雁群
摘 要：所有权转让式信用支持安排在域外金融衍生品交易中具有重要的地位与作用，金融发达的欧美国家均在其国内法中有相应规定，我国金融衍生品交易中的转让式履约保障制度即来源于此。目前国内有关转让式履约保障制度的规定仅存在于行业自律组织发布的相关文件中，尚没有上升到立法层面，因此，其法律效力备受争议。随着我国期货和衍生品立法工作的逐渐开展，这一问题开始受到市场参与者和立法者所重视，在立法草案中也得到了一定的体现。但是目前立法尚处于征集意见阶段，且现有草案的规定仍然存在不小的争议，不能将转让式履约保障制度有效地纳入法条之中。因此，需要对期货和衍生品立法进行更加合理化地修订，以解决我国立法在相关制度上的缺失问题。
关键词：期货和衍生品法;金融衍生品;转让式履约保障
中图分类号：F830.93 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2022）04-0050-05
DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2022.04.008
一、问题的提出
2021年4月26日，《中华人民共和国期货法（草案）》（以下简称《草案一审稿》）正式发布，并面向全社会公开征集意见。同年10月19日，经过多方意见征集，新的草案稿发布，法典名称修改为《中华人民共和国期货和衍生品法（草案）》（以下简称《草案二审稿》），并同时开始向全社会进行新一轮征集意见。在两次发布的草案稿中，关于履约保障制度的规定因存在争议而备受市场参与者的关注。履约保障制度分为质押式履约保障与转让式履约保障两种。作为规制金融衍生品交易的法律，《草案一审稿》与《草案二审稿》都对该项制度进行了规定，但都没有提及转让式履约保障制度。因此，如何通过法律形式在期货和衍生品立法中将这一重要制度确立下来，对我国的金融衍生品行业发展具有非常重要的意义。
二、转让式履约保障之制度解析
履约保障制度是我国金融衍生品市场特有的名词，但并非我国原创，其早在20世纪80年代即在国际金融衍生品市场中诞生，国际范围内统称为“信用支持安排（Credit Support Arrangement）”，经过三十多年的发展，已经成为金融衍生产品交易的重要保障性制度。
（一）履约保障制度的由来
履约保障制度来源于国际掉期与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association，ISDA）发布的信用支持安排。在ISDA所发布的信用支持安排中，影响最大、适用范围最广泛的有两种，一是针对纽约州法的质押式信用支持安排，二是针对英国法的所有权转让式信用支持安排。2009年，中国银行间市场交易商协会正式发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（以下简称《交易主协议》），并同时发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易质押式履约保障文件》（以下简称《质押式履约保障文件》）与《中国银行间市场金融衍生产品交易转让式履约保障文件》（以下简称《转让式履约保障文件》）。因在中文环境下 “履约保障”的表述相比于“信用支持安排”更加通俗易懂，故其成为金融衍生品市场中具有中国特色的新名词。
（二）转让式履约保障的交易规则
所谓转让式履约保障，即在金融衍生品交易的双方之间，通过转让履约保障品所有权的形式，实现覆盖其中一方净暴露风险①的目的。按照《转让式履s保障文件》条文之规定，转出合格履约保障品的一方为出让方，转入的一方为受让方，合格履约保障品一经转让，受让方即享有完全的所有权，可以自由地占有、使用、处分、收益履约保障品。同时，在交易过程中会按照双方约定定期进行风险敞口的估值，并根据估值结果追加或减少履约保障品。需要说明的是，在风险敞口发生变动、受让方需要退还时，只需要退还相应价值的履约保障等同品即可，无须返还原物。在发生终止事项时，因为《转让式履约保障文件》作为主协议的一部分包含于其中，所以已转让的履约保障品在交易终止时不再单独结算，而是一并纳入主协议进行终止净额结算。
（三）转让式履约保障制度的担保功能之争
转让式履约保障为金融衍生品交易提供了简捷高效的保障机制，但是在我国的立法层面却存在不小的争议，其中最核心的问题即转让式履约保障是否具有担保功能。
1. 转让式履约保障不能等同于让与担保。让与担保，简言之即债务人或第三人将担保物以所有权转让于债权人的形式来提供担保。有学者认为，转让式履约保障制度存在所有权的转让，其目的也同样是保障交易顺利进行，降低交易一方违约的风险，所以本质上就是一种让与担保（赵英敏，2020）[2]。随着《民法典》及其司法解释的出台，让与担保开始在我国通过立法的形式逐步确立下来，《草案一审稿》中亦沿用了《民法典》中对让与担保的相关规定②。这让此种观点看似有了法律层面的强力依据。但是，转让式履约保障制度允许受让人可以不受限制地使用、支配履约保障品，而《民法典》及其司法解释对让与担保的规定严格限定在形式上的所有权转移，受让人对担保物的支配权是受到严格限制的，仅从这一点就可以切断其与让与担保的联系。况且让与担保要求债权人在发生违约事项时就担保物优先受偿，而转让式履约保障则要求发生终止合同的事项时，需要计算已转让的履约保障品的价值，然后纳入主协议的净额结算过程。所以，两者具有本质的区别，不具备类比的基础。
2.《转让式履约保障文件》否定了自身的担保属性。与ISDA发布的“所有权转让式信用支持安排”相同，《转让式履约保障文件》同样在条款中明确否定了自身的担保属性③。这样的规定可以使其免受与担保有关的所有法律的限制，但也带来了一定的问题。因其不受担保相关的法律约束，意味着目前尚未有法律对其进行规制，其效力问题可能会存疑。按照我国传统的“物权法定”原则以及“禁止流质”原则，我国的金融衍生品交易者在选择质押式履约保障与转让式履约保障时，往往出于稳健的考虑也会倾向于选择有明确法律依据的质押式履约保障，而放弃看起来更加便捷高效，但是法律效力存疑的转让式履约保障，这也是目前金融衍生品交易市场的尴尬现状。
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