实践中的商法
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作者: 邵盈 邵润
摘 要：我国商事审判在法律适用问题上仍存有巨大问题，主要表现在民商不分而简单适用民法规定和商法本身规定不明而难以适用这两方面，这凸显出我国商事立法和实践存在的问题。本文着力探究了这两方面的问题，以树立对商法的正确理解，为我国商事法律适用的规范化提供借鉴。
关键词：商事审判；法律适用；商事立法
“哪里有贸易，哪里就有法律”，从这句古老的拉丁谚语可知商法实际是一门很古老的法律。从古希腊、古罗马到中世纪，最初以商事习惯和惯例为表现形式的商法，逐渐演变成了商人法（LawMerchant）。
对中国这一古老的民族而言，古代社会并无真正意义上的商法，新中国采取的计划经济体制也难有重视自治的商法，直到改革开放后市场经济制度的确立才使作为市场经济法律支柱之一的商法得到重视和发展，可以说中国的商法仍是一门年轻的学科。2001年11月商法学研究会成立，商法有了一定独立地位，这是商法发展的一个里程碑事件。尽管改革开放三十多年来我国商法体系在逐步建立和完善，理论水平和实践能力得到提高，但仍无法与市场经济的迅速发展相匹配，我国商事审判中依然有法律适用上的困难，商法在具体的实践中存在很大问题。
一、民商事法律不分，简单适用民法规定
就现行商法体系来看，商事立法存在结构性缺陷。①除了诸如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》等典型商事行为法与民法的界限较为清楚外，其他民商事法律规范的界限模糊而导致商事审判和民事审判的特点和规律不分，加之大民事审判格局的存在，使商事审判中对商事问题直接适用民法规定的现象普遍，忽视了二者的本质，容易使裁判不公。笔者选取以下几点以说明该问题：
1.“禁止流质契约”的适用
《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未获清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第66条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。这实际是对社会私法自治的限制，但却体现了保证财产安全的民法思想。
根据法条规定，商业银行在发放贷款时，即使与借款人签订了借款和担保合同，仍可能难以收回借款。银行作为债权人不得与借款人事先达成协议，约定在债务人不履行债务时，债权人可取得抵押物或者质物所有权或处分权。银行抵押权只有在债务人不履行债务并且无法和债务人协商时通过起诉要求行使抵押权，在得到胜诉判决后，一般还需要等待法院的强制执行程序才能真正实现自己的权利。在债权人权利得以实现的漫长过程中，无法确定担保物的价值最终能否与最初达成借款协议时的价值相符。实践中更常见的情况是银行抵押权实现时，多数抵押物或者质物的价值早已贬损而造成银行的不良资产过高。
“流质契约”有利于保护债权人的利益，但却容易引发对私人财产的变相“掠夺”，因而“禁止流质”是民事生活领域对“静”的财产安全保护的体现。但就商事生活领域而言，商主体作为一个“理性人”，能对自己的行为进行理性和科学的商业衡量和判定，同时从商法发展来看，私法自治应是商法的基本原则和精神。
2.企业借贷与民间借贷
中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第61条规定：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院在《关于对企业借贷问题合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定：企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。
《合同法》第196条规定：借款合借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。最高院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。
首先，对企业借贷的效力在我国商事法律中并无规定，适用银行或最高院作出的指示，但这些指示的法律位阶效力是否能让人信服？其次，企业通过企业借贷的形式能降低企业经营成本，保证企业资金畅通，是市场经济发展的必然选择，若单纯认为一律无效，这与市场经济发展不符。最后，商法极其注重平等、诚信和自由，企业间的企业借贷只要不违反法律的强行性规定，当事人之间基于私法自治的意思表示就应当被尊重。
二、商法本身规定不明确，适用困难
作为成文法的法律本身就具有不可避免的局限性，因而法律漏洞的产生不可避免。尽管我国已经颁布了很多商事单行法规和配套司法解释，但由于我国仍处于社会转型时期，市场经济不成熟，加之商事法律关系本身错综复杂，因此商事审判实践中经常会出现“无法可依”或“有法没办法依”的情况，商法的“法律漏洞”使商事审判实践并不成功，笔者选取了发起人协议来阐释这一问题。
发起人协议，又称公司设立协议，在有限责任公司还称股东协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利义务，其本质上是一种合伙性质的协议。②
从理论上说发起人协议的内容一般涉及公司的设立事项，而公司成立后公司如何治理以及股东之间的关系及其权利义务应当由公司章程规定。
1.发起人协议的失效时间
作为发起人意志的体现，发起人协议的生效时间并无异议，即发起人意思表示一致时生效，但对于其失效时间尚无定论。
若公司设立失败，发起人协议就失去了其存在基础而当然失效。但当公司设立成功时，发起人协议是否必然被章程所替代而终止呢？有学者认为在公司成立后发起人协议就当然失效，以其为根据提起诉讼没有任何意义。③但也有学者认为若发起人协议内容不违反公共政策，在公司成立后应继续确认其效力。④ 相较于学界对这一问题的争论，我国司法实践中的做法比较统一，即公司股东在公司成立后以发起人协议为依据提起的诉讼一般都不被支持。这样的做法固然使此类案件的审判一致化，但从我国国情来讲“一刀切”的做法并不尽然合理。
2.公司章程与发起人协议冲突时的效力认定
公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。由于法律对公司章程和发起人协议的效力时点衔接上并无规定，实践中若公司章程与发起人协议内容相矛盾时谁优先，在不同法院中有不同的裁判结果。
从理论上来看公司设立过程实际是发起人协议效力持续的过程，公司设立是履行发起人协议的结果，公司成立前依据发起人协议进行各项工作，公司成立后一般以公司章程为依据。在前文我们已经论述过发起人协议在公司成立后并不必然失效，而公司成立后发起人协议的约束力又如何呢？
三、结语
就我国实际来说，重农抑商的历史传统和市场经济的不发展导致我国对商法的某些误解，这不仅反映在立法之中，也在司法实践之中。我国商事审判实践存在的问题，需要很长时间才能真正改变，这必须从思想上做起，而思想上的变革并不是一蹴而就的，需要国家、法律人和整个社会一起努力。
注释：
①详见《商法理念的司法实现》，载于《西北大学学报》，程淑娟著，2012（7）：130.
②详见《商法》，范健著，北京：法律出版社，2010：118.
③详见《公司法学》，赵旭东著，北京：高等教育出版社，2006：176.
④详见《公司法论》，施天涛著，北京：法律出版社，2006：116.
参考文献：
[1]万李黎.中国商事代理制度的缺陷和完善[J].法制与社会，2012（5）：38-39.
[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.
[3]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.
[4]叶林.商法理念与商事审判[J].法律适用，2007：17―20.
[5]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2008.
作者简介：邵盈，女，湖北人，现为北京理工大学法学院民商法研究生；邵润，男，湖北人，现为武汉大学
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