拆迁案件评说

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　　摘要：本文关注的是日益增多的拆迁纠纷。通过对亲历及收集的实际案例加以总结，笔者大致描绘出拆迁案件主要的法律关系，并提出主要法律争议焦点在于颁发拆迁许可证的合法性、拆迁人资格的认定、征地与拆迁的关系及安置补偿问题。其次从理论探讨的角度出发，以实现社会正义为价值目标，笔者对现有的制度框架中的立法位阶、公益界定、强拆的合法性提出疑问，并在一定程度上寻求更加正当化的制度建构。
　　关键词：拆迁案件；常见争议焦点；制度建构
　　中图分类号：D924，3
　　文献标识码：A
　　
　　城市建设大潮中，随处可见的拆迁行为日益成为人们关注的焦点。从湖南嘉禾强制拆迁事件到近来的重庆钉子户事件，引发媒体评议无数。一次次热点追踪式的报道不断地将各个拆迁行为推上风口浪尖。聚光灯下的拆迁不再是单纯的一拆一建，它所面对的是公众对于拆迁合法性的拷问，是对政府践行“私有财产不受侵犯”承诺的考验，更是世界各国文明进程中所面临的共同难题。
　　
　　一、实务中拆迁案件的素描――基于实定法的描述
　　
　　从笔者亲历及收集的拆迁案例来看，实践中拆迁案件往往具有程序繁杂、争议丛生、民事法律关系与行政法律关系交织的特点。结合自身的经验，笔者尝试从以下几个方面对拆迁案件加以描绘。
　　
　　(一)拆迁法律关系
　　拆迁案件中一般存在着多重法律关系。这源于拆迁行为本身的复杂性。拆迁行为是由一系列环环相扣的行为所构成的。一般流程如下：
　　
　　
　　如上图所示，整个拆迁过程包含多个法律行为，各个行为紧密联系，环环相扣。而在诸多的行为形成的法律关系中最重要的是拆迁人、被拆迁人与政府三者之间的关系。图示如下：
　　
　　拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。拆迁主管部门是县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门。拆迁人与被拆迁人属于平等主体，二者间签订的拆迁补偿安置协议若发生争议按现行的制度安排是由民事审判庭管辖的。由此推断，现行制度下，二者签订补偿安置协议形成的是民事法律关系。具体而言是债权债务关系。此为横向的法律关系。拆迁主管部门在拆迁过程中起的作用主要在于核发拆迁许可证、对拆迁工作实施监督管理，进行裁决等。其与拆迁人和被拆迁人之间的关系是典型的纵向的行政法律关系。主管部门在拆迁过程中可能会做出一系列的行政行为，如行政许可、行政裁决、行政强制执行等，这些行为的做出直接形成了行政法律关系。
　　这两类法律关系之外，拆迁行为还可能涉及其他的法律关系，如被拆迁房屋上订有租约的，那么出租人和承租人的租赁关系就可能因拆迁行为而产生变动。又比如拆迁人委托拆迁公司进行拆迁的，又会产生委托合同法律关系。
　　厘清各种不同的法律关系，才可有的放矢，撇开无关要素，围绕争议法律关系展开调查论证。
　　
　　(二)拆迁案件的常见争议焦点
　　笔者根据收集的有关案例，将拆迁案件中出现频率较高的争议焦点分述如下：
　　1、颁发拆迁许可证的合法性审视
　　拆迁行为肇始于拆迁许可证的颁发。因此实践中，拆迁许可行为往往成为起诉的对象。一般而言，判断拆迁许可证颁发是否合法，主要依据在于《城市房屋拆迁管理条例》第7条。即看拆迁人是否具备建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等前置要件。
　　而这里的问题在于，拆迁主管部门颁发拆迁许可证是否需要对以上前置要件进行实质审查。行政许可过程中的审查问题一直以来莫衷一是。抛开各家之言，就实定法而论，《行政许可法》第34条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查……根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”可见，是否对申请人提供的材料进行实质审查，主要在于有无法律的明确规定。而对于该前置要件的审查，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条第2款只对拆迁计划和拆迁方案、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明两项内容提出了实质审查要求，并未对前三项材料的实质审查要求做出规定。因此，对前三项材料只需进行形式审查，无明显重大违法即可。
　　2、拆迁人资格的认定
　　拆迁人资格问题的产生源于最近某些地方性法规的修改。如2007年3月29日修订的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第4条规定：“本条例所称拆迁入是指市、县人民政府设立的具体实施收回国有土地使用权并依法取得房屋拆迁许可证的单位。”而事实上，实践中这种单位一般是指各地的土地储备中心。很明显，这样的规定与《城市房屋拆迁管理条例》有出入。《城市房屋拆迁管理条例》第4条规定：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”
　　市、县人民政府设立土地储备中心是为了由其代表政府实施土地收购、储备及出让的前期准备工作，统一进行旧城改造、土地收购与征地拆迁并进行地块整理后由所在地国土资源局进行公开招标、拍卖、挂牌等。这种方式体现的是土地出让的新走向和趋势。然而，法律在对这种形式加以确认的同时却没有顾及到拆迁法律体系整体的内在协调性和一致性。首先，如上所述，取得拆迁许可证需要具备五个要件。而土地储备中心无法取得建设项目批准书、建设用地规划许可证。因为只有建设单位才能申请有权机关颁发上述证书，土地储备中心显然不能成为所有项目的建设单位。因此，土地储备中心通常无法获得拆迁许可证。其次，实践中，多数地方，发布拆迁公告时仍将拆迁人确定为建设单位。因而，将拆迁人资格限定为土地储备中心，既与上位法冲突，又使该法规范本身无法自洽圆融。
　　基于以上分析，笔者以为若拆迁案件中出现的拆迁人不是土地储备中心，对方当事人以此为由提出异议时，可以以做出这种规定的地方性法规违反上位的行政法规为由，主张适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定来认定拆迁人资格。
　　3、征地与拆迁的关系
　　提出这个问题的背景是我国现有的土地制度。《土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”城市化进程加速过程中，不管是旧城改造还是城市扩建，都离不了土地。房地的不可分割性决定了不管是拆迁还是征地都是牵一发而动全局的事。而土地所有和使用状况的多样性又导致了征地拆迁过程中的不同处理方式。笔者将拆迁和征地问题一并探讨是因为实务中概念界定不清，法律规范适用混乱，从而导致拆迁案件更加头绪纷繁，真假难辨。
　　《城市房屋拆迁管理条例》第2条规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”第39条规定：“在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本条例执行。”总之，谈及拆 迁，必须是国有土地上实施的。这对于国有土地上实施的拆迁没有问题。但一旦涉及集体土地征收，即出现混乱。《土地管理法》第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。……被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”可见，集体土地上的“拆迁”，其法律适用就不同于国有土地上进行的拆迁。对于房屋的补偿就属于地上附着物补偿的范围。其“拆迁”程序、补偿标准等都大相径庭。而实际上，这种区分并不完备，实务中各类案件的规范适用也并非如此泾渭分明。事实上土地的征收过程和房屋拆迁过程，可以拆分对待。征收完成后，集体土地转化为国有土地，此时再进行的“拆迁”就可以被认为是国有土地上的拆迁，参照适用各类拆迁法律规范。实践中还出现过同一片土地上的房屋，有的适用拆迁相关规范进行补偿，有的适用土地征收相关规范进行补偿的极端案例。
　　事实上，集体土地拆迁行为规制上的法律欠缺已经受到注意。部分城市已出台了专门的集体土地房屋拆迁补偿安置办法。如《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》、《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》等。按照这些规定，集体土地上的房屋不再仅作为地上附着物加以补偿。若拆迁的是住宅用房，则实行迁建安置或者调产安置。若拆迁的是非住宅用房，则不作产权调换，由拆迁人对被拆迁人予以货币补偿。一般而言，将房屋当作地上附着物，补偿数额较低。因此，在没有地方性法规对集体土地拆迁作特别规定的情形下，被拆迁人要注意尽可能地参照适用国有土地上拆迁的法律规范，以最大限度地保护自身的权益。
　　4、安置补偿问题
　　拆迁人和被拆迁人的争议最后往往都归结为补偿问题。被拆迁人达成补偿协议后反悔或者是对裁决不服提起行政诉讼，究其目的都是对补偿方式或数额存有争议。
　　一般而言，补偿方式都包括产权置换与货币补偿两种方式。“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”可见，补偿安置的标准各地根据实际情况制定，且在签订补偿安置合同过程中，被拆迁人并无多少发言权。既定的补偿标准不存在讨价还价的余地。而被拆迁人往往认为补偿标准过低，不愿妥协，由此双方开始周旋。
　　现有的制度安排为被拆迁人获得合理的补偿做了很多努力，包括裁决制度，中立评估制度等。而这些环节也正是实践中容易出现问题的争点。
　　房屋拆迁主管部门对补偿、安置等问题作出裁决往往会以某一中介机构的评估报告为基础，且裁决过程中，主管部门往往只审查评估机构的资质、评估范围等方面，而忽略了对整个评估报告进行细致的审查而迳行以评估报告为依据做出裁决。由此被拆迁人在对行政裁决提起诉讼时，除了关注裁决程序如是否经过听证等之外，也往往以评估报告为核心争点，提出合法性怀疑。
　　根据笔者的搜索范围，《最高人民法院公报》迄今为止收集的所有案例中案由与拆迁争议有关的仅有两个。即丰浩江等人诉广东省东莞市规划局房屋拆迁行政裁决纠纷案，与宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案。两个案件都是被拆迁人因对补偿安置行政裁决不服而提起诉讼。而法院最终的判决都认为“如果存在评估人由拆迁人单方委托、评估人不具备法定评估资格或者评估人未依法取证等严重的程序违法，都应当认定行政裁决的主要证据不足”，可以撤销。由此表明，评估报告被认定为行政裁决作出的主要证据，且拆迁主管部门在做出裁决的时候容易单纯依赖评估报告而作出裁决。因而被拆迁人应关注评估报告的作出是否符合程序，裁决机关在采信其作为证据时是否尽到了审查义务。
　　
　　二、拆迁制度的法律思考――基于财产权保护的言说
　　
　　流转往返于理论与实务，在忠于既定法实践法律的同时，也不能停止思考法律。思考法律在社会流变中的功能和回应，思考法的终极价值――社会正义带给法律运作的指引和反思。重庆钉子户杨武在一片废墟中升起国旗，拉起大幅标语――“公民的合法的私有财产不受侵犯”的举动所带来的震惊至今历历在目。城市拆迁本质上属于对私有财产的征收，涉及到公民基本的财产权问题。因而从人权保护的高度和社会正义的理念出发，笔者尝试从以下几个方面对制度改进做一些分析。
　　
　　(一)拆迁立法的位阶问题
　　拆迁属于对非国有财产的征收，《立法法》规定了十项必须由法律来规定的事项。其中非国有财产的征收就属于其中一项。而《城市房屋拆迁管理条例》属于行政法规，在没有经过全国人大及其常委会授权的情况下，由行政法规来规定一个只能由法律规定的事项，其违反立法法显而易见。
　　同样的问题还可以从即将生效的《物权法》中看出来。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可见，物权法再次确认对房屋的征收需要由法律来规定。
　　立法位阶问题只有通过人大尽快立法，弥补法律位阶规范的空缺来应对。
　　
　　(二)公共利益的确认问题
　　从各国实践来看，对财产的征收从来都是以“公共利益”为由的。我国的立法也对此加以确认。2004年修订后的宪法这样表述：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”同时在第58条第1款第(一)项规定：“国家因为公共利益需要使用土地的，可以依法收回国有土地使用权。”类似地，《城市房地产管理法》第19条规定：“在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权”
　　与之不同的是，《城市房屋拆迁管理条例》第3条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”显然，这里看不出对于城市拆迁需要以公益为目的的限定。
　　而实践中，人们诟病最多的就是假借公共利益之名行商业利益之实。资本和权力的结合导致大部分人承受成本而只有小部分人享受利益。究其原因首先在于公共利益本身属不确定概念。最初人们通过使用主体是否为大多数来确定公共利益。随着社会的发展，人们开始用公用目的来确定公共利益。法国行政法院认为，只要能够满足公共利益就是达成公用目的。如兴建铁路、公路、运河等。后来，公益的概念越来越广泛，公共福祉、公共需求等概念相继出现，如何界定公共利益愈发困难。
　　笔者以为，在拆迁相关制度仍不完备，权力寻租，寻求政绩大兴土木现象时有发生的当下中国，更应严格界定公共利益的范畴，防止私有财产权遭到侵害。虽然明确的判断和界分标准颇为不易，但笔者以为可
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