虐童行为告诉方式的转换与规制

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　　〔摘要〕 对虐童行为保留亲告罪，与我国传统思想观念影响下受虐儿童合法权益维护的特殊性、与受虐儿童保护价值定位存在认识上的偏差及与家庭自治理念支配下施虐者与受虐儿童间特有的亲缘关系密不可分。为了保证公力救济与私力救济的衔接，寻求实体正义与程序正义的均衡，以及对受虐儿童实行特殊保护，迫切需要转换虐童行为告诉方式。转换告诉方式，应建立虐童行为预防干预机制，考虑将虐待儿童行为单独入刑。
　　〔关键词〕 虐童行为，刑法规制，告诉模式，《刑法修正案（九）（草案）》
　　〔中图分类号〕D915 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2015）05-0122-07
　　2014年11月第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》第17、18条对原有的刑法第260条虐待罪进行了修订，将刑法第260条第3款修改为：“第一款罪，告诉的才处理，但被虐待的人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”在刑法第260条后增加一条，作为第260条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”虽然《刑法修正案（九）（草案）》就虐待被监护人、看护人增设了“虐待被监护、看护人罪”，并对虐待罪第3款“告诉才处理”诉讼模式进行了限缩，但是在一定程度上有利于保护处于弱势地位的儿童群体。该修正案一方面考虑到了中国传统家庭成员之间的密切关系；另一方面也考虑到被虐待人年龄、健康、经济状况、行为能力等因素。但笔者认为这一修正模式与社会的现实状况极为不符。亲告罪的立法宗旨在于公权力的适当让渡，使犯罪处理达到最佳效果，更好地保护被害人权益，以实现国家和社会利益的最大化 〔1 〕。所以，当国家出现以后，出于维护公共秩序的需要，将公共场所的力量征服权利收归于国家强制机构，但保留了部分个人在私有场合（例如家庭）中的力量征服权利 〔2 〕。但在进入法治文明的今天，这种看似“合法的”私有领域侵害行为（如家庭暴力）应该得到改善，特别是针对受虐儿童的保护，公权力机关完全有积极介入这一领域的必要。
　　一、对虐童行为保留亲告罪的缘由
　　传统儒家文化认为父母对子女具有训导和体罚的正当权利，私有领域对子女施予的惩戒属于家庭内部事务，不适合讨论与正义有关的问题，外部力量没有必要介入。当前父母虐待子女问题在我国还未受到社会的广泛关注，人们普遍认为这是家庭问题而不是社会问题。而子女在家庭里的从属地位，在一定程度上也使得父母对子女的暴力行为得到了社会认可。所以，立法者认为公权力没有必要对此进行积极干预，对虐童行为保留亲告罪。其具体原因可归结为以下方面：
　　（一）与我国传统思想观念影响下受虐儿童合法权益维护的特殊性密不可分。我国传统的社会结构模式是以家族为基本单位的整合体，每个家族单位中父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口――包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家庭中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里 〔3 〕5-6 。在家庭伦理关系中，逐渐形成了以“亲亲尊尊”、“三纲五常”为传统核心理念的中国社会，经过统治者几千年的弘扬，其已融入中国人的家庭观念，暴力支撑的权威和秩序不可避免地成为保持家庭稳定、和谐的必需 〔2 〕。因此，在传统思想文化观念影响下多数人已接受对处于成长期的儿童施以必要的肉体惩处，他们认为体罚对于儿童的成长是有利的，可以矫正其不良的社会生活习惯，进而将其培育成为温顺驯服、品行良好的孩子。此外，中国人的教育是一种“体验――情景”性教育，它不靠教义来教导人，而是通过劝人以身体力行来教化人，即孔子的“忠恕”、“己欲立而立人”和孟子的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。换言之，对于教育（包括家庭教育）并不告诉孩子道理是什么，而是让他去体验其中的意义。如果孩子的做法不对或者犯了错误，同样不需要去讲道理，只要惩罚就够了，至于为什么要“打”，需要让孩子慢慢去体验 〔2 〕。
　　虐童行为亲告罪方式的立法考量与我国的传统思想文化观念密不可分。在中国传统文化中，人们普遍认为父母或其他抚养人对儿童拥有惩戒权。比如看到家长打小孩，多数人会认为“不打不成器”，“棍棒底下出孝子”，“打孩子是家务事，别人管不了”，“打是亲，骂是爱”，“子不教，父之过”，“玉不琢，不成器”。体罚是父母以社会可接受的方式来对孩子施以社会化，对儿童通过惩罚进行教育是家庭内部的事情，别人无权干涉 〔2 〕。因此，父母对子女的体罚通常都是在打着“爱”的旗号下实施的，目的是为了将子女培育成“温良恭俭，品学兼优”的好孩子。体罚对子女成长有利的思想在社会中被广泛接受，社会大众对父母管教子女的粗暴方式一般也表示宽容和理解。在这种思维引导下，孩子成为了大人手里的橡皮泥，他们可对其任意责骂、支配，对孩子的惩处因此被看成“家事”――他们责骂孩子是天经地义的 〔4 〕。《颜氏家训》中明确提出“父子之严，不可以狎；骨肉之爱，不可以简”，并认为“凡人不能教子女者，亦非欲隐其罪恶；但重于诃怒，伤其颜色，不忍楚挞惨其肌肤耳”，因此体罚和训导就成为了我国传统教育文化中矫正处于成长期儿童不良行为的主要方法 〔5 〕。所以，在“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”等尊卑有序的等级观念主宰的文化氛围下，家庭内部虐童行为的亲告罪方式设置成为了立法者的重要考量因素。
　　（二）与受虐儿童保护价值定位存在认识上的偏差密不可分。在西方发达国家，虐待儿童现象从首次被社会关注，到最终被认定为社会问题经历了差不多一个世纪。这一过程大致可以分为两个阶段，第一阶段从1874年美国的“玛丽・艾伦案”到20世纪40年代，欧美等西方国家开始关注残忍的儿童虐待问题；第二个阶段从1946年到20世纪70年代，虐待儿童在美国首次由一个司空见惯的社会现象变成了受到普遍关注的社会问题 〔6 〕。而社会问题的形成一般需要具备四个要素：一是它们对个人或社会造成物质或精神的损害；二是它们触犯了社会里一些权力集团的价值观或准则；三是它们持续存在很长时间；四是由于处于不同社会地位的群体会作出不同评判，对这些问题的解决方案也往往多种多样，因而在如何解决问题上难以达成一致 〔7 〕264 。所以，社会问题是指社会中多数人已达成普遍共识的、客观存在的问题，它与人们的价值利益相冲突，亟需有关权威机构出台相关政策来应对。当前虐待儿童问题在我国还未受到社会的广泛关注，大多数人对儿童虐待的概念、范围以及由此给儿童带来的影响，并未形成科学合理的认识。特别是家庭成员虐待儿童的行为，多数人还停留于“打是亲，骂是爱”、“棍棒底下出孝子”的思想层面，所以父母虐待子女问题多被认为是家庭问题而不是社会问题。 　　西方的儿童观主要经历了由神本位到人本位再到儿童本位的变化历程，神学占统治地位的欧洲中世纪，建立在原罪宗教信仰基础上的神本位儿童观认为儿童是有罪的，体罚被认为可以将罪恶打出儿童的身体而被普遍接受 〔6 〕。但西方社会经过启蒙运动思想的洗礼后，使得人权、自由、平等观念逐渐被民众接受，并成为社会的主导价值观念。这种思想文化观念强调个人本位主义价值基础上的权利保障，而不再强调个人对于他人、家庭以及社区的服从义务。因此，儿童权利的保护在此文化氛围影响下备受关注，儿童天生无辜思想使得以神本位为基础的儿童思想观逐渐遭到摒弃，到20世纪中期以儿童为本位为基础的价值观，使得保护儿童、研究儿童问题得到了前所未有的发展。然而，中国传统社会强调以义务本位为基础的集体价值观念，特别强调上下的服从关系，以及个人对于家庭、国家的义务，从而忽视对个人权利的保障，尤其是在国家和家庭中处于弱势地位的群体。有论者指出，在中国人的眼里孩子是家长的私有财产，而作为“私有财产”的孩子在成年之前是无价值的，吃穿住行、看病、上学、结婚等都在消耗着家庭的财产，他们不能给家庭创造任何财富，只是家庭的消费者，是没有利用价值的非独立个体 〔4 〕。这种普遍心理使得儿童成为了大人手中的玩偶，可以对其进行任意支配责罚，集体主义观念下的文化氛围致使父母与子女之间的平等、互尊关系很难建立。所以，儿童在家庭里的从属地位在一定程度上使得父母对子女的暴力行为得到了社会公众的认可，从而立法者认为公权力没有必要对此进行积极干预。
　　（三）与家庭自治理念支配下施虐者与受虐儿童间特有的亲缘关系密不可分。社会心理学家弗伦奇和雷文把家庭中父母的权力划分为五种类型，即合法权力、参照性权力、专家权力、奖励权力、惩罚权力。合法权力源自于父母与儿童在家庭关系中的不平等地位，以及社会传统传递的价值和文化；参照性权力是指儿童对父母的信任和认同；专家权力则表现为父母在知识结构、人身阅历方面的优势，从而对儿童形成的支配权；而奖励权力和惩罚权力则表明父母在家庭资源获取分配中的地位和角色 〔8 〕。在一个抚育是父母责任的社会中，父母就得代表社会来征服孩子不合于社会的本性 〔9 〕142。父母比年幼的子女具有更多的生活经验和人生阅历，他们所掌握的规范性知识，很自然地成为引导和教育子女的典范，父母当然也更愿意将自身的价值观念和生活方式传递给自己的子女。在家庭关系中，父母与子女之间是由不同代际子系统构成的，父母作为家庭经济收入主要来源的承担者，掌握并支配着家庭的经济命脉，而年幼的子女在家庭生活中充当的更多是消费者角色。这样的家庭系统模式注定父母拥有较多的权力资源，而儿童则很少甚至几乎没有。所以，代际的不平等在家庭关系中让位于家庭权力末端的儿童，不具有任何发表自己意见的权力。
　　传统的西方政治哲学通常将家庭排除在正义的范围之外，认为家庭是充满爱和感情的私人领域，不适合讨论与正义有关的问题。这种对于家庭关系非介入的理论假设前提认为家庭本身是正义的，极其强调家庭的自治和父母的权威，在公权力对家庭的介入方面奉行最小干预原则 〔6 〕。家庭与正义，在许多著名哲学家那里，成为了一对无法兼容的冤家 〔10 〕。罗尔斯在探讨正义主题的范围时明确提出，没有理由先决地认为满足了基本结构的原则对所有情况都同样有效，这些原则可能对私人交往的规范和实践不起作用，或者不能对那些范围较小的社会群体的规范和实践发生效力 〔11 〕8 。在家庭中，大部分关系是靠自发的情感来维系的，因此，呈现于其中的正义环境相对处于较低程度。家庭成员很少吁求个人权利和公平决策的程序，这不是因为家庭存在过分的不正义，而是因为一种宽厚的精神成了家庭的优先诉求，在这种宽厚的精神中，个人很少要求自己公平的份额 〔12 〕41。所以，正义的探讨只有在不同利益主体间，财富分配不均、利益出现相异的情形下才有存在的空间，而家庭是由血缘和身份联系在一起的、充满爱的亲密团体，它强调以无私奉献、不计较个人得失为美德。此外，父母与子女基于血缘和身份关系构建的家庭组织，是人类社会最基础的社会组织，它属于每一个社会成员不可或缺的生活专属场域，传统的文化理论通常将其划入自治范围。
　　二、虐童行为告诉方式转换的现实要求
　　在我国以父母为主导监护角色的传统家庭关系，使得处于监护地位的监护人具有滥用家庭亲权的可能。表面上是以爱的名义对监护人进行训导和惩戒，实则是将自身的意志不当地强加于被监护人。监护人虐待被监护人告诉才处理的限缩性修订方式，并未考虑到我国亲告罪诉讼制度的司法困境。而监护人虐待被监护人情节恶劣的，本已表明监护人严重侵害了被监护人权益，此时公权力应该主动介入使业已遭受破坏的社会关系得以恢复。
　　（一）保证公力救济与私力救济相衔接的要求。亲告罪告诉才处理的追诉方式，主要考量因素是保护被害人的隐私，或者维护家庭中亲属间的照护关系。根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第259条规定，人民法院受理的自诉案件必须属于自诉案件、属于本院管辖、被害人告诉、有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。因此，在我国告诉才处理案件通常只能由被害人向法院提起自诉，公安机关、人民检察院一般不主动介入，学理上称其为绝对的自诉案件或者纯自诉案件。国家为了防止被害人、公权力机关肆意发动刑事追诉权，保证刑事诉讼能够合理、公正地运行，所以在对犯罪嫌疑人、被告人进行侦查、移送审查起诉、提起公诉等环节规定了相应的程序性条款。但对于公诉案件而言，国家具有强大的侦查起诉资源，公权力机关完全可以克服这些程序性障碍，保证国家公诉权的顺利运行。然而，告诉才处理案件排斥法院以外其他公权力机关的介入，而仅凭借自诉人个人的能力来满足亲告罪预设全部要件，这在客观上是难以实现的。质言之，犯罪具有过去性和隐蔽性，而被害人自身的侦查取证能力有限，在面对复杂多变的犯罪时不具有调查、收集证据的能力，特别是不具备保证被告人到案的能力 〔1 〕。所以，亲告罪案件绝对自诉主义的告诉方式，碍于公权力与私权力救济缺乏有效衔接，导致被害人的自诉权没有获得任何程序性保障，告诉才处理就成为了没有任何救济性作用的摆设 〔13 〕。 　　虽然我国刑法第98条以及最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》解释的第261条分别规定受强制、威吓无法告诉或者被害人没有行为能力的，检察院或者被害人的近亲属也可以提起告诉，但受清官难断家务事，以及近亲属碍于亲情关系的影响，检察院或者被害人的近亲属代表被害人提起自诉的案例甚少。所以，我国亲告罪制度的追诉方式从表面上看，似乎避免了公权力对个人权利的不当干预，但实际上则是公权力不适当地退出了刑事诉讼活动。从某种意义上来讲，个人的追诉权仍然属于国家刑权的组成部分，国家让渡刑权而形成的自诉权只是一种表象，实际上国家的公权力不可能完全退出，比如对被告人的审理仍然需要法院进行，有权执行刑罚主体也仅限于公权力机关，所以亲告罪告诉才处理规定只是国家不主动对犯罪进行追诉，而是将这种主动权赋予被害人个人 〔1 〕。《刑法修正案（九）（草案）》第17条告诉方式的限缩性修正，虽然考虑到了家庭成员间的密切关系，但亲告罪追诉方式下公权力与私权力救济不相衔接的司法困境，使得具有完全民事行为能力的人向法院提起自诉都存在困难，更遑论无民事行为能力或限制民事行为能力的儿童。诚然，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但这种授权性规范却难以填补亲告罪绝对自诉主义的缺陷。
　　（二）寻求实体正义与程序正义均衡的要求。博登海默曾言，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌，当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏于其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑” 〔14 〕261 。刑事诉讼过程中程序正义与实体正义就好比这张变幻无常“普洛透斯似的脸”，彼此间存在着极为复杂的对立统一关系。程序正义是实体正义的保障和前提 〔15 〕，实体正义是程序正义的结果和目标，而程序正义以保障人权为目的，实体正义以打击犯罪为目标。除此之外，程序正义与实体正义之间还有其他较为丰富的关系，比如道德与法律、形式与实质以及立法与执法。首先，道德与法律是一对相辅相成的概念，法律承担着维护社会善良风俗的责任，而道德往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上对法律起约束作用 〔16 〕。在将道德与法律这一对概念引入实体正义与程序正义这一对概念时，我们发现人们对于良法之治、正义结果的追求正体现了实体正义的道德属性，而人们对于诉讼参与、裁判中立、抗辩对等以及司法理性的追求恰恰体现了程序正义的法律属性 〔17 〕54。显然，实体正义与程序正义的道德与法律属性阐释，也体现了二者实质与形式之间的关系。其次，实体正义关注的是人的权利和义务，是否按照良法所创制的方式得到公正的分配，它的评价标准与立法标准是吻合的；而程序正义关注的是在执法过程中，是否按照法定程序满足了诉讼主体的程序性权利要求，从根本上说它的评价标准与执法标准是吻合的 〔16 〕。
　　受虐儿童保护问题在我国学术界的讨论，目前还多停留于从表征上考虑刑法是否介入以及应该如何介入的问题，甚少从刑事诉讼法中实体正义与程序正义的角度，考量立法的合理性以及执法的可操作性。《刑法修正案（九）（草案）》关于受虐儿童保护的修法方式，无论从立法角度的实体正义，还是从执法过程的程序正义上来看，都难以起到保护家庭中受虐儿童的作用。首先，修正案并没有将受虐儿童作为特殊保护的对象，虐待儿童的入罪标准与虐待老年人、患病的人、残疾人等弱势群体未作任何区分。所以，《刑法修正案（九）（草案）》第17、18条难以在立法层面上保障实体正义。其次，我国亲告罪的司法困境在执法层面上反映出家庭成员虐待儿童的行为缺乏程序性正义。正当性程序不仅包含对裁判过程的约束，即程序性正当法律程序，也包含对立法过程的约束，即实体性正当程序。虽然《刑法修正案（九）（草案）》在一定程度上对家庭成员虐待儿童的告诉方式作了修正，但我国亲告罪绝对起诉主义在程序启动上存在缺陷，很难保护处于弱势地位的儿童群体。质言之，被害人有权利提起诉讼但没有能力将被告人绳之以法，而公安司法机关有能力却无权介入。笔者认为亲告罪对于缺乏告诉能力的被害人的保护极为不利，无法达致立法者美好的立法初衷。而对于一些社会危害性较大的虐童犯罪，囿于社会的反响强烈，公众极力要求公安司法机关积极介入，追究虐待者的刑事责任，所以公安机关只能以其他“替代罪名”来追究虐待者的刑事责任，但这显然难以达致实体与程序上的公正。
　　（三）对受虐儿童实行特殊保护的要求。虐童行为对被虐儿童的身体和心理的健康成长形成一定阻滞，特别是处于成长发育期的儿童，他们亟需关心和爱护，一旦在心理上和身体上被摧残折磨，往往会变得胆小、内向、恐惧、孤僻。多项以受虐儿童为追踪调查的研究发现，受虐儿童创伤后应激心理障碍及抑郁症发病率远远高于未受虐儿童，而遭受过性侵的儿童成年后各类精神病发病率也要远高于普通人群的平均值。现代心理咨询理论三大流派――人本主义、行为主义和精神分析都特别强调儿童期心理健康发展对人一生的影响，人本主义强调儿童早期环境对成人潜能发挥和自我实现的独特价值；行为主义重视早期儿童习惯塑造对人心理成长的重要意义；精神分析突出儿童成长经历对个体心理发展的重要作用 〔18 〕。著名教育家陶行知先生在论及幼儿教育的重要性时指出：“幼儿比如幼苗，必须培养得宜，方能发荣滋长，否则幼年受了损伤，即不夭折，也难成才。” 〔4 〕儿童在3岁以后独立自主性和人格开始形成，而青春期过后其行为习惯已基本形成，在以后的生活学习中很难改变，因此经常在儿童面前辱骂、挖苦、贬损、嘲笑他们，将会彻底摧毁他们的自尊心和自信心。
　　卢梭在十几岁的时候就被送到一个匠人手下做学徒，专横的师傅总令小卢梭惴惴不安，这种氛围使得他对喜欢的工作也感到难受，而对原本憎恨的坏事反倒喜欢上了，例如撒谎、偷窃、懒惰 〔19 〕39 。人的性格是后天环境的产物，许多恶习的养成实际上是在儿童期由于被逼无奈养成的，所以，不良环境是促成儿童成年后实施违法犯罪活动的主要原因，而来自于家庭中监护人和照料人的虐待行为是这种不良生长环境的重要组成部分。现代心理实验研究表明，以体罚为代表的生理虐童行为唯一的功效在于暂时制止孩子的不良行为，使其学会避免在家长或其他权威人物面前犯错误，而私下里却依然我行我素；同时如果一味地施以体罚，只会疏远家长和孩子之间的亲情关系，增加孩子的孤独感和叛逆性，使其拒绝或规避正面的社会化教育 〔20 〕364 。对儿童长期进行虐待，不仅无益于其养成良好的行为习惯，反而可能铸就其反社会的不良性格。在一项研究中，研究者对几百名新西兰儿童进行了追踪，结果显示攻击行为是由一种能够改变神经传递的基因和童年时期的受虐经历共同决定的，因此攻击性和反社会行为并非单纯地只受不良基因或不良环境的影响，先天和后天的因素是相互的，后天的虐待行为可能使得先天具有攻击性的儿童更加敏感 〔21 〕281。 　　三、告诉方式转换基础上的规制路径
　　虐待儿童案件的频发一方面反映出我国预防虐童法律机制的欠缺，另一方面也反映了惩治虐待儿童法律规定的乏力。因此，虐童行为的综合治理既需要建立防患于未然或者主动先发式的预防干预机制，又需要从刑事立法层面考虑虐待儿童行为的入刑问题。
　　（一）建立虐童行为预防干预机制。我国目前尚未有规定虐待儿童行为的专门立法，有关防止虐待儿童的立法主要分布于《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》等，但前三部法律并不是针对儿童保护的专门性立法。而后面的三部法律中，《预防未成年人犯罪法》主要规定的是如何预防未成年人犯罪，以及如何矫治和预防未成年人的不良行为；《义务教育法》主要规定的是如何保障未成年人受教育权得以实现，该法仅有一个条款涉及到儿童虐待的防治问题 〔22 〕。因此，现阶段防止虐待儿童规定较为全面的是《未成年人保护法》，该法在我国有保护未成年人“小宪法”之称，其中明确规定了儿童虐待的举报主体，禁止父母或其他监护人虐待儿童，儿童虐待的司法保护，以及虐待儿童需要承担的法律责任。
　　尽管《未成年人保护法》被誉为中国儿童权利保护的宪章，但总体来看该法对虐童行为防治的规定仍显凌乱，保护受虐儿童的条款极少且属于静态立法，在实践中的可操作性不强。虽然全文充斥着“禁止”、“不得”、“制止”、“劝阻（诫）”这样的词语，但却看不到一条“防控――查处――善后”的动态保护链条。这种口号式的法律规定，缺乏有效的制裁措施，在实践中犹如宣言式的空文，难以起到保护受虐儿童的作用 〔23 〕。此外，《未成年人保护法》没有明确规定儿童虐待的具体含义，这使得普通民众和司法机关无法准确识别儿童虐待。所以，笔者认为，我国有必要专门颁布“儿童虐待防止法”，并针对儿童虐待的预防和干预机制的设计，重点从以下几个方面着力：
　　第一，构建儿童虐待强制报告制度。虐童行为强制报告制度对于及时发现并制止儿童虐待行为发生具有重要作用。英美等西方发达国家，在防止儿童虐待的法律中都规定有强制报告内容。强制报告的主体主要包括医生、教师、社工、警察等与儿童可能密切接触的从业人员。为了鼓励这些密切接触儿童的人报告虐童行为，法律规定有匿名报告制度，善意误报者豁免其法律责任，以及对报告者的真实身份采取严格保密，但对于知情不报或者阻挠报告者法律规定了相应的惩罚规则 〔24 〕。我国《未成年人保护法》第6条规定，对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告。很明显“任何组织和个人”报告主体的规定，使得承担责任的主体非常笼统。这种看似完美无缺、囊括所有主体的立法方式，既不利于责任的落实，也不利于事后责任的追究。此外，儿童虐待强制报告制度的构建还需要明确强制报告的内容，以便于之后调查与处理程序的展开。
　　第二，构建儿童虐待调查与处理制度。在美国，当接到有关儿童虐待的报告后，受理机构会对报告的内容进行审查。如果确定需要对报告的情况进行调查的，儿童保护机构、法律执行机构或者二者协作成立的调查机构，应当根据该儿童所处的危险状况展开调查。各州都对调查的启动时间作了明确规定，通常是接到报告后的72小时之内，情况紧急的应当在2小时至24小时之内启动调查程序 〔25 〕。调查人员在调查程序结束后，需要评估儿童是否遭受虐待，或者是否面临虐待的危险，情况属实的需要对受虐儿童提供保护程序。之后儿童保护机构会向少年法庭提出诉讼，少年法庭如果确认该儿童受到虐待或面临受到虐待的威胁，法官会裁定将该儿童安置于亲属家庭、寄养家庭或者儿童监护机构 〔25 〕。我国《未成年人保护法》第6条规定“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”，然而对于检举或控告之后如何展开儿童虐待的调查和处理程序未作具体规定，很显然这极不利于保护受到虐待或者面临虐待威胁的儿童。所以，儿童虐待的调查与处理程序是构建我国保护受虐儿童法律制度关键的一环。
　　第三，构建儿童虐待相关配套保障制度。虐待儿童预防和干预机制的构建，既需要考虑制定具有可操作性的专业法律制度，更需要制定相关配套保障制度，比如改革儿童收养和寄养制度，虐待儿童的宣传与教育，以及整合社会各方面资源。我国收养法规定儿童的收养必须得到监护人的同意，如果父母不同意被虐儿童被其他家庭或者机构收养，那么受虐儿童不能脱离原生家庭。这种规定显然不符合儿童的最大利益，也不能有效保护受虐儿童免遭进一步伤害。而民政部颁布的《家庭管理暂行办法》将被寄养儿童限定为监护权在县级以上地方人民政府民政部门，被民政部门或民政部门批准的家庭寄养服务机构委托在符合条件的家庭中养育的、不满18周岁的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童。因此，受虐儿童不属被寄养儿童的范畴，在法律上寻找不到为其指定寄养家庭的规定。所以，我国保护儿童的法律体系中，应该有剥夺施虐父母监护权的法律规定，由社会福利机构代为行使监护权 〔24 〕。与此同时，应当将受虐儿童纳入被寄养儿童之列。此外，在整合社会资源方面，可以借鉴香港地区比较成熟的经验，以确保获得非政府组织的参与和支持。香港地区虐待儿童的防治工作主要由政府和非政府组织承担，二者既有分工也有合作，服务内容既相互交叉又有侧重，是一种二位一体的共治方式 〔26 〕。而且政府与非政府组织之间既是协作关系，又是商业伙伴关系。政府通过招标方式聘用非政府组织进行项目实施，而非政府组织要求以企业模式来经营，与其他同类组织之间形成竞争关系 〔26 〕。在政府与非政府组织之间的合作模式下，非政府组织提供了全港大部分社会福利服务，而政府自身亲自提供的社会福利服务所占比例较小。所以，香港政府选择的这种二位一体双向选择模式不仅促进了政府与非政府组织之间的合作，也起到了防治虐童行为的积极作用。
　　（二）考虑将虐待儿童行为单独入刑。根据2013年国民经济和社会发展统计公报，我国总人口数为13.6072亿，其中不满16周岁的人口数为2.3875亿。而根据某医学院校对485名在校大学生儿童期虐待经历进行的调查显示，94.6%的人在儿童期经历过虐待，儿童期躯体虐待发生率为88.0%，男女发生率分别为92.8%和80.0%；情感虐待发生率为74.4%，男女发生率分别为75.7%和72.5%；性虐待发生率为26.6%，男女发生率分别为21.2%和35.2% 〔27 〕。触发于近期国内多起虐童事件曝光的群体效应，揭示了特殊群体刑法健康权保障体系欠缺完备性的问题，社会公众对特殊群体健康权保障机制的隐忧随之升温，所以将虐童行为犯罪化的呼吁成为了公众要求保护受虐儿童的共同诉求。由于受虐儿童的年龄普遍偏小，他们常难以寻找到有效的救济方式实现自我保护，也难以通过自身力量避免长时间的、重复的身体和心理伤害。笔者认为，无论是从家长对虐童行为减少的期待，还是国家对未来社会支柱健康成长的考量，法律应该在身体和心理上对儿童进行特殊保护，力度上应优于老年人、患病的人、残疾人等弱势群体。 　　在《刑法修正案（九）（草案）》出台之前，我国现行刑法对虐童行为的介入存在障碍，但一个国家或地区对处于弱势地位儿童的法律体系是否完备，在某种意义上可以折射出这个国家或地区社会文明和法治文明的程度。因此，许多国家和地区以单独设置罪名的方式加强对受虐儿童的保护，如德国、新西兰及我国的台湾、香港地区。以我国台湾地区为例，不仅在《儿童及少年福利与权益保障法》等行政法中提供了未成年人保护的特殊机制，还在刑法典第286条中设立有“妨害幼童自然发育罪”，并于2012年的刑法修正案中将原来条文修订如下：“对于未满16周岁之男女，施以凌虐或以他法致妨害其身心之健全或发育，处5年以下有期徒刑。意图营利而犯前项之罪者，处5年以上有期徒刑，得并科300万元以下罚金。”此次修改使得“妨害幼童自然发育罪”由妨害未成年人身体自然发育扩展至妨害身心健康，删除了第一款中的拘役及罚金，并相应提升了第二款并科罚金的数额。我国于1992年12月19日正式批准加入《儿童权利公约》，该公约规定的内容是各缔约国所普遍达成的共识，而其中第19条是各个国家构建虐待儿童犯罪规制体系的基本法律依据。考虑到当前国民对于保护受虐儿童而要求虐童行为单独入罪的呼吁，以及《儿童权利公约》第19条第2款规定在“适当时”应对第1款中列举的虐童行为进行司法干预。笔者认为，有必要对虐童行为进行单独评价，以此来强化社会公众对此类犯罪行为的认识，为儿童的健康成长营造一个良好的社会环境。
　　在保护受虐儿童问题上，是否为“家庭成员”这一特定关系，不能成为区别匹配自诉与公诉的直接考量因素。事实上有时发生于“家庭成员”间的虐童行为，比发生于“家庭成员”外的虐童行为，持续时间长、发生频率高、隐蔽性更强，如继父母虐待继子女、养父母虐待养子女的行为。而虐童行为所侵害的法益，既可能涉及儿童身体健康，又可能涉及儿童心理健康。尽管虐童行为的实施者在施暴力度上有所控制，但考虑到行为对象承受暴力迫害的有限性，以及暴力损害对其身体和心理伤害的复合性，再加上对儿童这一弱势群体特殊保护的需要，虐童行为犯罪化符合保护对象法益重要性的要求。所以，虐童是一种严重危害社会的行为，将其单独入罪并辅之以公诉方式，符合我国宽严相济刑事政策的基本精神。但在探讨虐童问题时不能仅从表征上考虑刑法是否介入以及如何介入问题，实际上虐童现象背后隐藏的是一个社会问题，它由多种社会因素交叉作用而形成。此问题的解决需要政府组织与非政府组织共同参与，跨部门、多学科专业人员共同协力。所以，虐童行为的治理是一个社会系统工程，亟需从全方位、多角度构建一套防止儿童虐待的法律体系。
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　　责任编辑 杨在平
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