我国PPP项目合同法律属性探析
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摘 要：PPP项目合同的法律属性一直存在很大的争议，理论界主要存在三种观点，认为PPP项目合同属于行政合同、民事合同和混合合同。理论界占主流观点的是将PPP项目合同归为行政合同，但通过分析2017年，国务院法制办牵头起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，得出的结论是这个被称为PPP专属立法的草案倾向于将PPP项目合同界定为民事合同，文章也赞同这样的立法倾向。将PPP项目合同界定为民事合同会更有利于PPP的发展。
关键词：PPP项目合同;行政合同;民事合同
一、PPP模式在我国的发展现状
根据全国PPP综合信息平台项目管理库2018年报，相对于往年，项目落地率显著上升，但民营企业在PPP项目中的参与率只有39.8%，而具有国资背景企业的参与率达到了53.8%，这样的一个数据反映了在PPP模式发展的过程中，社会资本方的合作类型其实主要是具有国资背景的企业。虽然在我国，对于社会资本方范围的界定并不只局限于民营企业，还涉及到国有企业以及外资企业等，但这样一个大量的国有资本参与PPP项目的现状不禁会让我们反思，民营资本才应该是作为社会资本方参与PPP项目的主要构成，只有这样才谈得上是真正的公私合作。从这样的一个现状来看，PPP模式的真正目的并未实现。而且真正值得我们思考的是为何会出现这样的一种局面。主要的原因除了民营企业在资源及规模上与国有资本的差异外，最主要的原因应该是民营企业对这种合作模式下风险的担忧。
二、我国PPP项目合同法律属性存在的争议
PPP项目合同法律属性的争议主要源于政府作为合同的一方主体，似乎不太符合传统民事合同的特征，以及合同本身涉及大量的公共利益。有观点认为PPP项目合同属于行政合同，主要的理由是PPP模式存在的主要目的是政府方为了减轻在基础设施建设和公共服务方面的财政压力，鼓励社会资本参与其中，所以PPP项目合同存在的主要目的还是为了实现公共利益。实践中大量的PPP项目都需要经过政府的前置性行政许可，在获得特许经营权后才能参与到这些涉及公有领域的建设中。但是，这样的一种界定违背了PPP模式存在的目的，PPP模式主要在于政府方和社会资本方的合作，在这个过程中，虽然会有前面分析到的行政管理监督等法律关系的出现，但应该看到的是，在PPP项目合同中，存在大量的民事法律关系，例如PPP项目的采购、建设施工合同的运营等。最重要的是需要行政许可的大多出现在特许经营合同中，但PPP模式并不只有這一种，而且行政许可、行政审批等大量带有行政色彩的行为大多只出现在PPP项目合同的某一个阶段，其最主要的还是政府方和社会资本方的平等合作关系。另外一种观点认为，PPP项目合同是混合合同，同时具有民事合同和行政合同的特征。因为其中不仅有政府方行使监督管理职能，还有与社会资本方之间的平等权利义务关系。因此其同时具有公法和私法的属性，应该同时受到行政法和民事法律规范的调整。
还有一种观点认为PPP项目合同是民事合同，实践中的情况是，在PPP项目合同签订之前，政府方会通过对社会资本方的规模、整体实力等进行考察，然后进行筛选。那在签订合同时，双方就是平等的进行磋商，谈判，在各自进行利益考量后在合同中对双方的权利义务进行约定。所以这时的政府是以民事主体而非行政主体的身份出现在合同中，双方的地位是平等的，不存在所谓的管理关系。PPP项目合同的内容是双方自由意志的体现，双方在合同订立的过程中可以自由选择是否订立合同，因此充分的体现了当事人的意思自治，有别于行政法律关系中一方处于管理的地位。政府是作为民事主体参与其中的，尽管政府会对某些行为进行适当的干预，但并不能否认社会资本方和政府之间在PPP项目合同中是平等的，而且PPP项目合同是合同双方基于合意签订的，在这一过程中，双方的权利与义务以合同约定为准，符合民事合同的标准。
三、PPP项目合同的法律属性应该定性为民事合同
大多数的PPP项目合同是以特许经营协议的形式出现的，因为很多情况下，私主体通过政府方的特许授权，才能够获得公共项目的建设、运营，收费的权利。 这样看来，特许经营形式的PPP项目合同好像更偏向于行政合同，但是，应该看到的是特许经营是非常具有特色的，在这种模式下，政府方不仅是项目的发起者和监管者，而且还是与社会资本方一样平等参与社会经济活动的主体。特许经营大致可以分为两个阶段，第一个阶段需要完成立项审批等工作，具有强烈的行政属性，第二个阶段是合同的签订阶段，本质上双方是平等的，具有民事法律关系的特征。当然，特许经营协议作为PPP项目合同中运用最多的一种形式，《行政诉讼法》以及最高院的司法解释规定政府特许经营合同纠纷可提起行政诉讼，但并不能因此就认为PPP特许经营合同的法律性质为行政合同，因为其只是在程序法上作出的规定，不能等同于对PPP项目合同性质的实体问题作出了界定。
我国并没有正式的针对PPP模式的专项立法，对PPP进行调整的大多是一些政策性指导文件，且这些政策文件的很多规定意见相左，但在2017年，国务院法制办牵头起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，其被称为PPP的专属立法。PPP项目合同是PPP模式运行过程中十分重要的环节，直接关乎到整个PPP项目能否顺利开展和实施。既然是关于PPP项目的专属立法，肯定要对司法实践中争议最大的PPP项目合同的性质作出界定。《PPP条例》（征求意见稿）在第一条就确定了保护社会资本方合法利益的立法目的，这样的立法目的反映了立法者承认了PPP项目合同的私法属性，关注到PPP模式中不仅要重视公共利益的实现，同时也要保障社会资本方合法的利益需求，只有这样才能促进社会资本参与公共基础建设的积极性。在征求意见稿的第五条提到了“平等”，这相当于明确了PPP项目合同的民事合同性质，另外，在第五章“争议解决”中规定在PPP项目合同运营的过程中，如果发生争议，可以选择仲裁作为争议解决的方式，这些都体现了立法已经倾向于将PPP项目合同的法律属性界定为民事合同。 四、PPP项目合同界定为民事合同的意义
不能否认的是，PPP模式中涉及到的行政因素的确很多，因此，制定一部有關PPP的专门立法十分艰难，但是PPP项目合同法律属性的界定是可以实现的，并且这种界定刻不容缓。因为PPP项目合同法律属性的界定直接影响到PPP项目合同的法律适用规则以及纠纷解决机制的选择，而这些不同的选择又会带来不同的司法裁判结果，直接影响到权利人的实体权益。最主要的是，如果PPP项目合同被界定为行政合同，那么无异于表明PPP项目合同中政府方和社会资本方的不平等地位，发生纠纷只能通过行政裁决、行政复议、行政诉讼的方式解决。这样的一种状况不仅不利于社会资本方的保护，最主要的是会打击社会资本参与PPP模式的积极性。反之，如果界定为民事合同，则政府方与社会资本方拥有平等的民事主体地位，发生纠纷后可用协商、民事诉讼或者总裁的方式解决。
在PPP模式中，主要有两方当事人，一方是政府方，一方是社会资本方。政府在这一过程中最主要的功能是进行监管，虽然PPP项目与公共利益关系密切，但参与到其中的社会资本最主要的目的还是为了追求利润，不同的价值追求使得PPP模式在发展的过程中势必会发生冲突。而在我国，长期受“官本位”思想的影响，面对和政府的合作，相当多的社会资本是持观望态度的。在PPP模式推进的过程中，如何吸引更多的社会资本进入其中，最主要还是要给处在观望中的社会资本吃下定心丸，这样的定心丸就是让社会资本方和政府之间的地位在这个过程中是平等的，一旦因为PPP项目合同的履行发生纠纷，社会资本方的合法权益能够得到有力的保护。只有这样，才能提高社会资本方参与PPP项目的积极性，最主要的是吸引更多的民营资本参与其中，以促进PPP模式更好的发展。
参考文献
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基金项目：文章系甘肃政法学院研究生科研创新项目“县级政府应用PPP模式存在的问题及对策研究——以贵州省黔西县为例”的研究成果，项目编号：2018018。
作者简介：张琪，甘肃政法学院2018级，硕士研究生，研究方向：民商法学。
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