正当防卫完善探析
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摘 要：正当防卫的认定一直是我国刑事司法的热点问题。由于立法和司法实务中的不足，正当防卫极难被认定。2018年的“昆山宝马男案”又再一次引发了学者们对正当防卫的思考。文章以“昆山宝马男案”为切入点，分析正当防卫在立法和司法实务中存在的不足并提出完善建议。
关键词：正当防卫;防卫过当;特殊防卫权;完善
一、“昆山宝马男案”基本案情
2018年8月27日江苏省昆山市刘海龙驾车违章与于海明发生纠纷。刘海龙先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀，连续用刀击打于海明。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧的绿化带内，后经送医抢救无效于当日死亡。
此事件一出，案件中刘海龙行为的定性问题立刻引起了舆论的关注，众说纷纭，主流观点为正当防卫和防卫过当。那么该案件应如何定性？
二、案件性质
根据阶层犯罪论，在认定犯罪的时候，首先要进行构成要件该当性的判断。结合“昆山宝马男案”的具体案情，分析如下：一是起因条件，有实际的不法侵害存在。本案中刘海龙下车推搡、踢打于海明，虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀，连续用刀击打于海明。刘海龙的行为已严重威胁到于海明的生命安全，属于不法侵害。二是时间条件，不法侵害正在进行。刘海龙对于海明的不法侵害持续进行，于海明在整个过程中都处于被侵害和被动防卫的地位。三是主观条件，于海明具有正当的防卫意图。于海明拿起砍刀砍向刘海龙，是在刘海龙咄咄逼人情况下采取的，出于保护自身生命安全需要的行为，具有防卫的性质。四是对象条件，于海明的防卫行为是针对不法侵害人刘海龙本人进行的，并未伤及无辜。五是限度条件，一般认为，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需的，就不能认为超过了必要限度。只有实施了明显不是为制止不法侵害所必需的防卫行为，才能认为超过了必要限度。本案中，于海明的反击行为虽然造成了刘海龙死亡的结果，但于海明明显是为了制止刘海龙的不法侵害，不能认定为超过必要限度，我们不能过分苛求防卫人在情况紧急时作出理性判断。可见，该案中于海明的行为构成正当防卫。
“昆山宝马男案”被认定为正当防卫，影响深远。但其认定过程并非一帆风顺，从中不难看出正当防卫在适用中仍存在问题。
三、正当防卫存在的问题
（一）立法规定上的不足
正当防卫在立法规定上的不足主要有起因条件模糊、时间条件模糊、限度条件模糊和特殊防卫权模糊，因“昆山宝马男案”并未涉及前两种不足，故在此只谈后两种不足。
（1）限度条件模糊。《刑法》第20条第2款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这一规定并未明确“限度”，对于什么是“明显超过必要限度”，什么是“重大损害”存在争议。对正当防卫的必要限度主要有三种不同的学说：“基本必要说”、“必需说”和“需要说”，可见刑法理论界对限度条件的认识不尽一致，实务中亦是如此。
（2）特殊防卫权模糊。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此款关于特殊防卫权的规定，存在着以下值得深究的问题。首先，“行凶“一词是一个模糊的概念，含义宽泛，难以界定;其次，对“杀人、抢劫、强奸、绑架” 等犯罪的暴力程度未明确。
（二）司法实务中的不足
（1）对正当防卫适用的限制过多。首先，司法实务中对正当防卫认定的标准过高。在司法实践中认定正当防卫以其构成要件为基础，时间条件和限度条件往往难以判断且认定标准很高。如，本案中于海明造成了刘海龙死亡的结果，便有很多人认为于海明的防卫行为超过必要限度。其次，法院对是否构成正当防卫的判断易受外界影响。正当防卫案件一般社会关注度比较高，审理人员或多或少会受到外界影响。受人命大于天的理念的影响，在双方发生冲突后无论哪一方是受害者，受到伤害较轻的一方往往会受到指责。审判人员有时也难以抵挡舆论的压力，从而做出不恰当的判决。
（2）“唯结果论”的存在。“唯结果论”的错误观念在实务中一直存在，且对司法工作人员的影响较大。当防卫行为出现致人重伤或者死亡的严重结果时，司法机关常常过于重视损害结果，而忽略了防卫人的主观心态是否出于迫不得已。例如，有学者曾对《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等权威书目收录的100份样本进行研究发现，不构成正当防卫的为58件;认定防卫过当的为36件;判决构成正当防卫的最少，仅为6件。这与正当防卫作为我国刑法承认的违法阻却事由之地位很不相称。在“昆山宝马男案”中也是如此，当出现死亡结果时，相关机关便有判定防卫过当的倾向，好在本案有视频完整的再现了案发过程，使案件得到了公正处理。
四、正当防卫完善建议
（一）立法完善
（1）明确限度条件。要判断防卫行为造成的损害是否超过法律容许的限度，应当综合考虑以下两个因素：第一，不法侵害的性质和强度。正当防卫的强度一般不能明显超过不法侵害的强度，这主要从防卫人采用的防卫手段的强度与不法侵害的性质等方面来对比判断。第二，不法侵害行为的实施是一个持续的过程。如，在“昆山宝马男案”中，刘海龙在砍击于海明时手中的砍刀甩脱，有人认为此时不法侵害已经結束，其实不然，刘海龙仍有实施不法侵害的可能，不能认为已中断。
（2）明确特殊防卫权。《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权可从以下几点明确。第一，明确“行凶”一词的范围。首先，“行凶”是行为而非具体罪名;其次，“行凶”是具有物理性的暴力犯罪，不包括精神性的暴力犯罪;最后，“行凶”是具有严重人身危害性，且无法确定具体罪名的行为。第二，明确“杀人、抢劫、强奸、绑架”四类暴力犯罪行为的程度。这四类暴力犯罪行为在《刑法》分则中都有单独的规定，不同的程度有不同的处罚，在适用特殊防卫权时应当对这四类暴力性犯罪的程度做具体说明。
（二）司法完善
（1）对正当防卫适用减少不必要的限制。首先，适当降低正当防卫认定的标准。对正当防卫的时间条件可以适当放宽，正当防卫的开始和结束时间结合具体情况而定，不能过于机械;同时可以赋予法官一定的自由裁量权，发挥法官的积极性。限度条件的认定不能把防卫人认为是一个完全理性的人，如果防卫行为是制止不法侵害所必须的，则应当容许。其次，法院应当正视舆论的压力，敢于正确适用法律。
（2）改变“唯结果论”的司法认定标准。实务中司法工作人员不能过度关注正当防卫出现致人重伤或者死亡的“严重损害结果”，而是应该根据具体的案情，全面收集证据，敢于正确适用法律，做出公正的判决。司法实务中应该像处理此案件一样，结合正当防卫的构成要件、案情、证据等，做出公正的判决。
“昆山宝马男案”为公众提供了一个正当防卫适用的范本，对今后正当防卫的适用具有重要的引领作用。相信随着立法和司法实务的不断进步，我国的正当防卫制度会更加完善。
参考文献
[1] 昆山市公安局.昆山警方通报宝马男砍人被反杀案[EB/OL].新浪新闻，2018-09-01.
[2] 王媛，彭晓月，王淳.江苏“昆山砍人案”舆情研究[EB/OL].法制网舆情监控中心，2018-09-13.
[3] 陈兴良.赵宇正当防卫制度案法理评析[N].检察日报，2019-03-02（03）.
[4] 刘仁文，陈宁.完善我国正当防卫制度的思考[N].法制日报，2017-06-21.
基金项目：文章为2019年度安徽工程大学大学生科研项目“正当防卫完善探析——以‘昆山宝马男案’为例”的研究成果，项目编号：2019DR13。
作者简介：胡园园、武磊娜、胡辰瑶、赵朋楠、骆中亚，安徽工程大学人文学院法学专业2017级学生，指导教师：汪晓宇，安徽工程大学人文学院副教授，研究方向：刑法学、大学生法制教育。
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