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文章编号：1673-9973（2021）03-0057-04
摘要：证据是将某行为认定为犯罪行为的事实根据，从目前学界的态度和倾向来看，证据与犯罪之间的关系存在较为显著的割裂，就算是专门针对定罪而进行过的研究，大多也是有意回避艰涩的事实认定，而聚焦于法律适用。然而定罪一方面是事实评价，另一方面是法律评价，二者相辅相成，不可偏废。任何证据都无法架空事实而生成法律适用功能，以事实认定的相关问题为出发点，以犯罪构成理论为分析工具，对我国的刑事证据理论进行解构和分析，将定罪的有关理论延伸到“刑事一体化”理论范畴中，可为司法实践提供有用的参考借鉴。
关键词：刑事证据法;刑事诉讼法;犯罪构成
中图分类号：D925.2文献标识码：ADOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2021.03.011
The Relationship Between the Evidence Law of Criminal Procedure and the Constitutional Elements of Criminal Law
LI Jin-ke
（School of Law， Yunnan University， Kunming 650504， China）
Abstract：Evidence is the factual basis for identifying a certain behavior as a crime. From the attitude and tendency of the current academic circles， the relationship between evidence and crime is significantly separated. Even the researches on conviction are deliberately intended to avoid the difficult fact identification and focus on the application of law. However， conviction， on the one hand， is the evaluation of fact; on the other hand， it is the legal evaluation， both of which are consistent with each other and can’t be biased. Any evidence can’t overhead the fact and generate the function of law application. Starting from the relevant issues of fact determination， this paper reconstructs and analyzes the theory of criminal evidence in China with the theory of crime constitution as the analysis tool， and extends the theory of conviction to the theory of “criminal integration”， which can provide useful reference for judicial practice.
Key words：criminal evidence law; criminal procedure law; constitution of crime
一、刑事證明责任的问题
国内学者对证明责任的观点可谓见仁见智，比如孙长勇教授提出的证明责任既不属于权利，也不属于义务，只是法律的实现分配，因此不涉及转移、倒置的问题。孙教授同时也指出证明责任制度在我国的三个主要阻碍：其一是控审分离原则尚未实施;其二是疑罪从无原则难以全面施行;其三是不具备被告人履行证明责任的客观条件。我国的刑法构成理论是闭合的，即只要符合四个构成要件，就能够认定构成犯罪，如果检方要承担全部举证责任，显然压力过大且不现实。为此，孙长勇教授还提出即使是被告人，在情势需要时也应当承担举证责任，如果其展示的证据令法官对其犯罪事实产生怀疑，检察机关就要随后承担证明责任。在四川省高院法官邓修明看来，当前我国的法律环境尚未达到可以建立证明责任制度的程度，因此暂时只能通过适当上调被告人刑事证明责任的方式来达到相关目的。鉴于被告人可以证明的项目存在一定的规律性，以及被告人普遍倾向于举证自己无罪，因此在特定领域由被告人承担举证责任，有助于提高诉讼活动的效率。
二、犯罪构成与证据法关系之辩
（一）二者的基本关联
之所以进行刑事追诉，目的就是对被告人的行为与犯罪事实的契合度进行验证和确认。在我国的刑事追诉活动中，对案件辨明是以对构成要件的研判为起点的，最终目标是确认某一事实符合《刑法》中相应罪名的构成要件。刑事诉讼实体就是这样形成的，以证据法的观点去分析论证，刑事诉讼中的若干证明活动在本质上都是构成要件事实。换言之，刑事诉讼证明的基本思路是研判和确认犯罪构成，这一方面是因为犯罪构成的要素勾勒出“实体形成”的框架，继而对所证明对象的范围有所圈定;另一方面是因为犯罪构成在位阶上的顺序决定了履行举证责任的顺序。在刑事诉讼活动中，举证责任的轮换与递推就是在位阶体系的逻辑框架上行进的，并且犯罪构成体系在很大程度上决定了证明责任分配的界限，这就对证明标准的尺度形成了制约。总之，刑事诉讼活动中的证明只有回归到犯罪构成的原点，这样的证明才具有逻辑上的合理性。由此可见，刑法中的犯罪构成要件是刑事诉讼证明问题中的实体法依托。
（二）犯罪构成及其证明对象
1. 犯罪构成及对案件事实的证明。
（1）对实体法事实的证明。依照前文的论述，刑事追诉以确认被告人的行为属于犯罪事实为目标，那么何为犯罪事实？即满足犯罪构成要件的事实。即使最终确认是犯罪事实，这一“事实”在最开始也并非以显而易见的方式呈现出来，而是存在诸多模糊之处，需要在刑事追诉的过程中逐步明确下来。直到犯罪事实展现出全貌，检察机构将对被告提起公诉，而公诉过程是一个逐步形成“心证”的过程，其引导审判者沿着一条相对清晰的司法判决路线做出一个合理的审判，此即为实体在诉讼过程中形成的整个过程。可见，刑事案件中的实体，如果脱离既定的犯罪构成要件，是难以形成的，换言之，正是确定的犯罪构成要件勾勒出明确的“实体形成”的轮廓，继而对与案件相关的证明对象的范围做出限定。刑事案件发生之初，其罪名的构成要件未必是清晰确定的，但在没有构成要件作指导的情况下，刑事案件就难以成立。举例说明，被告人经过庭审，被判有罪并承担相应刑罚的过程本质是法官确认其行为与犯罪事实相符，进而适用实体法对其进行惩处的过程，而非法官“一拍脑门”的自由裁量——犯罪事实只是小的前提，相比之下，大的前提是实体法对被告的归责。换言之，如若犯罪事实可以适用实体法加以规制，则该犯罪事实相对应的指控就不应被证明。对此，张明楷教授曾指出，构成要件本身是抽象的概念，而非具体的客观事实，当具体事实符合构成要件时，就达成了构成要件的符合性。
（2）对程序法事实的证明。我国的传统诉讼理念认为程序事实并不在证明对象的范畴中，因为并非所有案件都伴随着程序事实，并且大多数程序事实都无须特意去证明。笔者认为这一认知粗暴地割裂了程序与实体相伴相生的关系。在刑事诉讼活动中，程序正义原则是最为基础、最为重要的原则，正是在这一原则之上，程序事实与实体事实水乳交融，相互依存。这种深度互融的关系表明程序事实具备成为被证明的客体的条件。对此，陈朴生教授曾提出，为了维护程序正义，诉讼活动应当遵照既定的、统一的流程实施。如果行为与刑事诉讼法中的准则相违背，致使诉讼程序得不到严格遵循。即使这并不一定对具体的刑事法规产生重大影响，也将使起诉活动因不具备充分的诉讼条件而使诉讼关系沦为形式，无法形成实体上的判决。司法实践一再表明，对程序事实的证明往往一波三折，一个重要原因就是证明标准并不固定，因责任主体而变，这意味着司法机关要证明程序法事实时，宜于采用盖然性优势的标准，因为司法机关有义务确保诉讼程序是合法的，在其主动做出程序法事实之时需要有较为确切的证据为依据，比如对嫌疑人的抓捕需要有足够的证据证明对方有重大犯罪嫌疑，但此时并不能苛求“事实清楚、证据确实充分”，具体细节要留待后续审判去辨明。
2. 对案件事实要素的澄清。由上文的分析可知，明确的犯罪构成要件至关重要，任何国家对犯罪行为的标准和定义都是较为清晰和确切的，基本不存在异议，但有部分问题还是需要额外提出来进行思考和讨论。
（1）客观处罚条件。通常来说，当一种行为的构成要件具有违法性、该当性等特征，就在实体上具有应予惩处的必要性。但也有例外存在，即虽然具有违法性和该当性等特征，但还是要连带考虑客观处罚条件。如外国的“存在外交关系和互惠保护协定”就必须具备客观处罚条件才可成立，此项条件显然是对“三段式”体系的颠覆，因为这样一来，就需要审慎考虑在该当性、违法性、有责性之余，是否有纳入“客观处罚条件”的必要性。虽然“三段式”和“四段式”体系都有其合理之处，但无论“客观处罚条件”最终以何形式存在，都必然在犯罪构成的框架之内，其效果的差别主要在于影响相关事实的证明责任分配。
（2）违反阻却事由或责任阻却事由。随着刑事诉讼理论的演进，无罪推定原则与检察官客观义务成为刑事诉讼活动中“中流砥柱”式的原则，与此同时，违法阻却事由或责任阻却事由证明责任的问题退出历史舞台。目前“有疑问时，应当作有利于被告之决定”的司法审判规范基本不存在异议，不过当案件需要法官通过自由心证来判断时，如果被告人为紧急避险等抗辩事由提出主张，还是有可能承担未被证明的后果。
（三）犯罪构成及其证明标准
1. 英美法系的“排除合理怀疑”。从国际社会的普遍认知来看，“排除合理怀疑”是在1793年的Statev. Wilson案上首次被正式适用。在该案件中，法官用“遵循人道规则”的措辞提示陪审团的态度应当符合“人道精神”，换言之，如果对被告人的犯罪行为存在“合理怀疑”，应当倾向于认定其无罪。但另一部分观点认为1798年的爱尔兰反叛案才是“排除合理怀疑”理论的首次适用，该案被告人的辩护律师用“排除合理怀疑”的概念试图增加控方的举证责任。何谓“排除合理怀疑”？辨明这一概念的核心是辨明“合理怀疑”的概念。在美国，对“合理怀疑”的界定大致有三个角度，第一个是反面论证不合理怀疑的不合理之处，继而推导合理怀疑应当具备的要素。比如美国的People V. Savulj案，法官就通过上述逻辑过程得出合理怀疑的概念：凡因感性的同情、偏見、幻想等而产生的怀疑属于非合理怀疑，而与之相对立的通过理性判断而产生的怀疑属于合理怀疑。第二个是直接论证怀疑合理与否并直接得出合理怀疑的概念，同样在上述案件中，法官让控方只需要排除合理怀疑即可。其三是兼顾以上两种推导方式，如State V. Wlison案的法官就提示陪审团要注意合理怀疑一定不能是荒唐的怀疑，而是对证据进行理性思考和判断后产生 的怀疑，是“客观存在的、实质上的”，而非“仅仅可能的或推测的”怀疑。可见，在陪审员对所有与案件相关的证据做出分析研判后，不能感性地判定“感觉可以”定罪。在英国，“排除合理怀疑”的程式化的运用在司法领域颇受诟病，这是因为“在一个人已经感受过理解某个问题的难度的情况下，很难向陪审团解释排除合理怀疑的特性”。即使表述在表面上是有用的，也并不是全然可信的。当前英国的司法活动如果涉及“排除合理怀疑”理论，重中之重就是陪审团能够正确理解这一理论的内涵和要求，而达到这一目标的要求就是法官对陪审团给予恰如其分的点拨和指示。
虽然犯罪构成体系在最初形成时并不带有推定的功能作用，但随着人类诉讼经验不断丰富，逐渐发现了一个大概率上能够成立的事实——某一犯罪行为在符合构成要件的情况下，通常也具备了有责性与违法性。这表明犯罪构成与违法性和有责性之间可以相互推定，控方只要能够出具证据证明被告人的行为符合犯罪构成要件，就间接表明了该行为具有违法性和有责性。英美法系的犯罪构成也倾向于这一认知，即在控方能够出具证据证明被告的行为符合犯罪构成的情况下，被告人就基本无悬念地被认定需要为自身的行为承担刑责。综上，根据英美法系的犯罪构成及证明标准，犯罪构成体系中的各要件可以进行相互推定，在控方能够出具证据证明被告人的行为符合犯罪构成要件的情况下，也就同时产生了被告人犯罪行为成立的结论。而且由于被告承担举证犯罪成立事由的责任，控方只要能够证明被告人的行为符合犯罪构成要件，被告就要承担排除犯罪成立事由的责任。从这一逻辑过程可以看出，控方的举证并不能排除所有的可能性，而只能“排除合理怀疑”。
2. 大陆法系的“内心确信”。“自由心证”证据制度较为普遍地运用于大陆法系国家，该制度使得能够对事实做出認定的一方将拥有对案件做出自由裁量的权利，而且无须在立法层面对不同的诉讼性质或不同的案件设定专门的证明标准，即使民事案件，其证明标准也与刑事案件别无二致。这样的证明方式和证明标准即“内心确信”，在这一理念的引领下，法官对案件的所有证据进行审查后，必须在内心对案件事实真相形成确信，然后按照这一确信对案件作出审判。
法国是最先提出“内心确信”证明标准的国家，这一证明理念随后渗透到以德国、意大利等为代表的大陆法系国家。此后，澳门、日本等地的刑事诉讼法中也出现了诸如此类的表述，如《苏俄刑事诉讼法典》规定司法人员在对证据进行评定和分析时，应当树立社会主义意识、遵循法律要求，基于对案件进行的全面、客观、深入的审核而产生的内心确信。无论是何方出具的证据、何种证据，对于司法人员来说都没有规定的效力。”
字面上，“排除合理怀疑”与“内心确信”截然不同，但二者的本质和理念是相同的，都强调从主观角度出发，采用“自由心证”的证据制度。基于这一点可以看出，“内心确信”和“排除合理怀疑”的本质都是证明人做出的主观判断，需要控辩双方进行足以使审判人员产生“内心确信”的举证，进而给出倾向于己方的判决。
3. 犯罪构成体系对证明标准的选择。解构犯罪构成的诸要件，可以发现这些单独的要件都不存在违法性，并且与主观要素并无直接关系，由于客观存在的构成要件与违法性、有责性间并非固有的推定关系，这要求控方既要证明被告的行为符合构成要件，又要证明该行为不存在阻却违法事由或阻却责任事由——控方的证明足以排除一切可能性。虽然理论上应当如此，但实践上，囿于人类对诉讼活动的认知有限，这种能“排除一切可能性”的证明标准既没有现实可行性，而且也没有实行的必要。因此纵观诸国的诉讼实践，“排除一切可能性”只是理想化的、完美的证明标准，而非实际可操作的、朴实的一般标准。随着犯罪构成各要件之间的推定关系越来越明确，在诉讼活动中，控方只要能够证明确实存在符合犯罪构成要件的事实，也就证明了不存在阻却违法性的事由。不过，基于对被告人人权保障的需要，在涉及死刑的案件中，还是要尽可能适用这一严苛的证明标准。
三、证据法视阈下的犯罪构成理论重塑
（一）证据法视阈下我国犯罪构成理论的不足
1. 我国犯罪构成体系不具有推定功能。如上文所述，大陆与英美法系国家的犯罪构成体系是具有推定功能的，相比之下，我国的犯罪构成体系则不具备这一功能，笔者认为这无疑是一个较为重大的遗憾。之所以长期留有这个遗憾，主要是苏联“平面耦合式结构”根深蒂固的影响。这一结构强调从积极方面来判断人的行为是否符合犯罪构成四要件，积极构成要素有余而消极构成要素不足，在缺乏消极构成要素的情况下，最大的问题就是积极构成要素缺乏制衡的能量。犯罪构成要件体系中的犯罪要素与违法阻却事由彼此独立并且都不在犯罪论体系范畴之内，但责任阻却事由和犯罪主体、犯罪主观方面存在重叠。在这一情况下，我国犯罪构成体系就必然不具备推定功能，使得诉讼活动因得不到具有方向性的引导而略显吃力。推定功能的匮乏主要体现在以下几个方面：
（1）缺乏违法性要件。从我国犯罪构成的理论体系来看，即使历经演变，有一个认知基本没有变过，即某种行为符合犯罪构成要件，那么该行为也具备了刑事违法性。由此可见，国内的犯罪构成体系将违法性要件排除在外了，在提及“违法性”时，仅仅是指违法犯罪行为的一项基本特征，正因如此，有学者提出在犯罪构成学说范畴中，对于“正当防卫”以及“紧急避险”这样的问题，没有必要，也不可能进行深入和详细的研究。从犯罪构成体系中排除违法性要件的结果就是这一体系不能体现出刑法的入罪功能，同时也削减了犯罪构成的定罪功能——犯罪构成并非对被告进行定罪及追责的唯一依据，而是需要通过排除社会危害性行为以及犯罪概念的论证才能进行定罪。
（2）犯罪主体、犯罪主观方面、责任阻却事由相互融合。之所以存在这种情况，主要是苏联刑法遗风根深蒂固的影响。在苏联刑法视域下，犯罪构成要件与违法性已然融为一体，即一旦某种行为符合所有犯罪构成要件，这种行为就是违法的。就笔者本人而言，也持犯罪构成要件应当是积极而非消极的态度，因此，对于不构成犯罪的情形，应当将其视作构成犯罪的例外情形，不宜放到犯罪构成体系中讨论，这也意味着应当在责任阻却事由保护范围之内的人群，如未成年人、精神病人等，也在犯罪主体和犯罪主观方面的要件范畴中。
2. 证据法视阈下我国犯罪构成体系对证明责任分配的影响。依照上文的分析，我国犯罪构成体系的一个遗憾就是消极要件缺位，其直接后果就是责任分配因得不到有力和明确的指导而显出困惑，并在刑事诉讼活动中导致责任分配的无序和混乱。这一问题具体表现在如下几个方面：
（1）控方的举证责任过重。从我国犯罪构成体系的内容来看，各要件之间的关系是相互并列，并行不悖的，但缺乏否定性要件的制衡，致使犯罪構成体系过于平面化、缺乏层次性，并丧失了推定功能。控方既要证明被告人的行为符合犯罪构成要件，还要证明被告人具有承担刑事责任的能力以及存在主观上的犯罪故意，证明责任显然过重，而且与国际社会的诉讼认知存在脱节现象。
（2）缺乏消极要件的平衡。消极要件是排除犯罪成立的要件，缺乏消极要件意味着对于涉及死刑的案件来说，还要在行为符合犯罪构成要件之余对行为是否存在阻却违法事由进行考量。除此之外，缺乏消极要件也使控方得以将犯罪构成最为对行为人入罪的证明标准。
（二）证据法视阈下我国犯罪构成体系的完善
1. 将违法性要件纳入犯罪构成体系。通常而言，即使对行为的违法性缺乏足够认知也不妨碍其主观故意的成立，当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时，则产生阻却故意成立的效果。学界对于将违法性要件纳入犯罪构成体系中的设想基本达成共识，但主要阻力在于找到二者间的契合点。对此，国内的不同学者持有异见，比如张明楷教授认为如同将不可抗力、意外事件等纳入犯罪主观要件的范畴中进行研究那样，将形式上符合犯罪客观要件的行为，比如正当防卫等行为纳入犯罪客观要件中进行研究是适宜的。也有学者提出犯罪客体要件与违法性要件的契合和衔接更加妥当，笔者认为这一说法更有利于保护我国犯罪构成体系在定罪时的唯一标准地位。一方面，在我国的司法实践中，犯罪客体往往是无关紧要的要件，由于其内涵不够丰厚，但犯罪成立的标准又极为严苛：“犯罪构成永远是现实的，永远是具体的。”而且就算犯罪客体要件确实，犯罪的定性也不会产生南辕北辙的变化，而要充分把握另外三个构成要件，犯罪同样可以得到认定。因此将违法性要件纳入犯罪客体要件中，既可以使犯罪客体更加具体和充实，也增强了犯罪客体的规范程度。另一方面，犯罪客体与违法性要件融合后，犯罪构成作为定罪唯一标准的分量将大大提高，使得某种行为可以在形式上符合犯罪构成但本质上又不具有社会危害性，抑或是使危害性较小的行为能够得到合理的评判和认定。
2. 划分犯罪构成体系上的层次性。为了使犯罪构成具有推定的机能以及更加丰富的层次，笔者认为有必要重新划分犯罪构成的四要件。这一点在日本刑法学家小野清一郎的研究中可以找到端倪：应当区分“犯罪构成要件事实”与“妨碍成立犯罪理由的事实”，并将此作为标准来划分证明责任。简而言之，如果行为事实对应的是该当性构成要件，那么举证责任由控方来承担，并且必须得到毫无“合理疑点”方可认为举证有效;如果行为事实对应的是妨碍犯罪成立的理由，那么举证责任由辨方来承担。这意味着被告人承担的是形式上的证明责任，而控方承担的是实质上的证明责任。上述观点给笔者带来的重要启示即：有必要将当前的犯罪构成要件进行积极与消极的界分，积极要件是确认犯罪成立的要件，消极要件是否认犯罪成立的要件，即刑法理论中的“正当化理由”。
四、结论
整合全文的分析，笔者认为犯罪构成并不足以成为实体裁判依据，原因在于除了实体之外，还有其他对刑事诉讼具有重大影响的因素存在。纵使犯罪理论历经流变并不断完善，与其构成体系相关的讨论也从未停息过。笔者认为对“实体主义”的刻板坚持必然造成片面主义的后果。现行的四要件体系使犯罪构成的本体要件、违法性要件、阻却性要素很难被有层次地区分开，继而使合理结论的生成步履维艰，加上四要件体系缺乏程序功能，刑事诉讼的证明功能也不能如愿发挥出来。除此之外，还应当看到我国犯罪构成体系的另一个弊病，即缺乏推定功能，使刑事诉讼证明因得不到应有的指引而显出吃力。究其原因，还是因为犯罪构成体系的层次性不足，各要件之间缺乏有逻辑、有递进的关系，且不分先后，不分轻重，使基础事实与推定事实之间存在灰色地带。这既然是我国当前的犯罪构成体系存在的显著弊端，因而也是犯罪构成体系未来研究的主要方向。
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[责任编辑、校对：杨栓保]
收稿日期：2021-06-15
作者简介：李金珂（1999-），女，河南信阳人，硕士研究生，研究方向：法律法学刑法。
