您好, 访客   登录/注册

施密特论“法形式”与“政治形式”的概念

来源:用户上传      作者:张觅

  摘 要:法形式的概念是理解施密特主权概念的法理学本质的关键。在《政治神学》中,通过与规范主义和形式主义国家法学的论战,施密特发展出建基于其自身法形式概念的主权学说:法形式存在于人格权威的法决断之中,决断实现了法实践和主权实践中持续的充满活力的形式性建构要素。在同一时期的《罗马天主教与政治形式》中,施密特展现了罗马天主教会作为对立复合体的特殊的政治形式能力,这种形式能力使天主教得以超逾现代哲学的极端二元论困境。在施密特看来,规范主义等错误主权学说的理论和精神根源正在于时代的极端二元论困境。在这一意义上,施密特的形式概念蕴含了他对时代精神危机的诊断。
  关键词:施密特; 法形式; 政治形式; 主权; 决断
  中图分类号:D002; D903文献标识码:A文章编号:1009-3060(2022)05-0086-09
  一、 引 言
  施密特1922年发表的《政治神学:主权学说四章》(以下简称《政治神学》)贡献了两项风格鲜明、在国家学和主权问题领域影响深远的施密特式命题,也即该书第一章首句开宗明义提出的“主权者就是决断非常状态者”和第三章首句中的“现代国家学中所有恰切的概念都是世俗化的神学概念”。第一项命题通过引入“例外状态”和“决断”概念――或按施密特自己的说法,通过重新恢复现代主权学说在其理论开端处(博丹和普芬道夫)对例外状态的鲜活意识――为作为际缘性概念的主权概念进行法理学奠基。“对例外状态的决断”一方面保障了主权概念与政治现实的原初关联,从而避免主权和主权者因为日趋封闭的内在性的规范主义概念体系(在《政治神学》中以凯尔森为代表)而逐渐消隐,它在理论上捍卫了人格性的主权概念;另一方面,施密特在《政治神学》中反复强调的“对例外状态的决断”是一种“特殊的、法的形式要素”,表明了施密特的主权概念绝非单纯的现实政治或权力政治概念,他的主权概念想要解决的是“实际的最高权力与法的最高权力的关系难题”,也即有效的政治权威或出自政治信念的自愿服从问题,可以说,施密特终其一生都是马基雅维利式权力政治或技术政治的鲜明反对者。而施密特的第二项政治神学命题尝试在国家(法)学和神学之间建立起来的系统性和结构性的平行关系则不仅具有某种“知识社会学”――或按他自己的方法论主张,即“概念社会学”――的内涵,对施密特而言,这一政治神学命题还具有神学道德类型化效能,它使得施密特得以在神学道德维度定位各种欧洲现代政治思想(家)和理论(家)类型,明确各种对立立场的神学和道德本质。Reinhard Mehring, Carl Schmitt: Denker im Widerstreit, Verlag Karl Alber, 2017, S.7079.就此而言,施密特的政治神学命题已经明确进入了政治也即敌友划分的领域,在《政治神学》中,施密特自身的政治神学和道德立场不仅通过其人格决断者的主权概念得到了国家(法)学上清晰的理论表述,也通过其具体的敌(凯尔森、巴枯宁)友(博丹、霍布斯及柯特)划分得到了清晰的政治表达。
  本文则从另一视角进入《政治神学》的文本,关注《政治神学》四章中篇幅最长的第二章《主权问题作为法形式和决断问题》中施密特对“形式”概念的分析。施密特对“形式”概念的分析虽然同全书的基本论战品格保持一致,也即他首先批判了“形式化的法学方法”的“形式”概念,但在这一全书最长的篇章中,施密特的论述更加深入自身主权概念的法理学核心,并进行了更为积极的理论建构。当然,从整体上看,施密特的这些理论建构在《政治神学》中仍然是极其简要的,本文尝试从“形式”这一核心概念出发,以期为澄清施密特的这些理论建构提供某些基本线索。
  与形式概念这一主题相关,本文还将考察施密特1923年的论文《罗马天主教与政治形式》。“形式”和“政治形式”的概念直接出现在施密特这一同期论文的标题中。《罗马天主教与政治形式》从一个决定性的侧面补充了《政治神学》中理论命题的社会和历史背景。在那里,施密特将罗马天主教会定义为一种对立复合体(complexio oppositorum),它远离无质料的形式与无形式的质料之间那种抽象的哲学对立。Carl Schmitt, Rmischer Katholizismus und politische Form, Klett-Cotta, 2002, S.19; S.14.“从天主教的政治观念来看,罗马天主教的对立复合体的本质在于它具有超越人类生活之质料的特殊的形式优越性……它成功地实现了对历史和社会现实的一种实质性赋形(eine substantielle Gestaltung,可以认为Gestaltung和Formierung、Gestalt和Form的含义相近,都意指赋形和形式),这一赋形虽具有形式化的品质,却保持在具体生存的领域中……”罗马教会政治和法形式的基础在于它是基督位格的在世代表,它展现了一种不同于现代主权国家的主权者类型。通过对比罗马教会同主权国家的差异,施密特实际上向我们展现了此世的政治主权所能达到的最高强度。当然,这一最高强度的主权是建立在基督教的政治神学基础之上的。
  二、 “形式”概念的诸类型
  (一)《政治神W》和《罗马天主教与政治形式》中形式概念的诸类型
  施密特反对一种一般的抽象的形式概念。他明确要求形式概念的具体化。他写道:
  在哲学中围绕形式概念扩散开的混淆在这里特别不幸地在社会学和法学中重演。法形式、技术形式、审美形式,最后还有超验哲学的形式概念指称的是本质不同的东西。Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.37.
  我们先来简单梳理一下施密特文本中涉及不同类型的形式概念的各种主要表述,除了上述引文中的法形式、技术形式、审美形式和哲学的形式概念之外,还包括政治形式、政体和统治形式,以及作为实质形式的法(Recht als eine substanzielle Form)和实质意义上的形式概念(der Begriff der Form im substanziellen Sinne)。施密特特别重视这一实质意义上的形式概念,对施密特而言,它是法学作为一种真正意义上的形式科学或者说法决断中形式要素的真实内涵的基础所在;“形式本有的价值”也即实质形式的价值,它是那种“每一个决断中根据法逻辑的必然性所含有的建构性要素”,尽管人类政治生活和法生活中的决断总在某些方面受到决断规范(Entscheidungsnorm)的限定,这种在每一个具体的法决断中所含有的建构性要素对于已有的法规范而言必然是某种陌生的、新的创造性要素,我们将在下文第三节重点考察这一形式概念。与形式相关的表述还有作为最后的形式化认证以及仅具有外在的形式价值的国家和国家立法。在施密特看来,这是各种自由主义法治国理论对国家的典型定位,它们虽然无法在政治和法律生活中消除国家和它所具有的一般功能,但在理论上竭力使国家服从于法律,以法主权(Rechtssouvernitt)取代人格性和命令性的国家主权(Staatssouvernitt)。社团理论作为一种典型的有机共同体理论,当时的新近代表思想家伏岑道夫(Wolzendorff)将形式理解为一种社会心理学现象,一种历史政治生活的影响因素,而其意义就在于为各种相互影响的政治力量提供一种可能性,在国家宪法的观念结构中把握建构性的利益估算的确定因素。对伏岑道夫而言,国家成了生活赋形(Lebensgestaltung)意义上的形式,国家是民族有机的共同生活的形式。施密特批评他未在服务于功能性目的的形式和生活的审美形式之间作出区分,这一区分对于民族的政治共同生活而言显然是必要的。施密特还考察了韦伯法社会学中三种不同的形式概念,并将其概括为:“形式可以首先意味着法学知识的先验条件,其次意味着一种平均的、从重复训练和专业化思维中产生的规律性,由于其平均化和可计算性,这种规律性就过渡到第三种形式,也即所谓的理性化形式,这意味着一种产生于(社会)交往的各种必然性或经法学教育的官僚阶层利益的、指向可计算性的技术的完善,这种技术的完善受功能之顺畅运转的理想所左右。”Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.3738. 参见Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, 1963, S.2627, S.3839。韦伯“现代社会的理性化命题”中的这种最终落实在社会交往的功能技术完善的形式概念显然不符合施密特对法形式和政治形式概念的理解。施密特在这里特别指出,韦伯将形式化等同于理性化、专业化和可计算性的理论语境正是他关于实事领域的区分(Differenzierung der Sachgebiete)的论题,而施密特之后将在其1932年的《政治的概念》中通过他的政治和政治总体性(politische Totalitt)政治总体性的主题也出现在《政治神学》1933年的再版前言中,施密特以这一主题为他1922年的作品提供了一种新的整体标识。参见 Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.8。概念明确反对这种社会公共生活依照实事领域的区分。在《政治神学》中,施密特还提及现代国家学中围绕形式概念的一种普遍追求,也即形式应由主观性向客观性转变,由此,所有国家理论,特别是主权概念中的人格性要素都被视为主观性要素而被拒斥。《罗马天主教与政治形式》中关于形式概念最引人注目的提法莫过于,施密特认为罗马天主教会具有同时实现三重伟大形式的能力:艺术的审美形式、法律(司法)的法形式和充满荣耀的世界历史的权力形式(weltgeschichtliche Machtform)。这种“三位一体”的形式能力的基础在于天主教会代表了基督耶稣的具体位格。此外,在两个文本中,施密特还特别提到一种以无政府主义为代表的敌视形式本身的道德天性,具备这种道德天性者在任何一般的形式和形式化背后都瞥见了外在的强制性的政治和社会秩序对人性和生命本身的威胁。

nlc202212081641



  (二)施密特论思辨哲学的形式概念及其社会学基础
  特别值得关注的是,施密特在《政治神学》中着重批判了哲学的抽象形式概念和抽象二元论在当代国家法和主权问题领域特别是凯尔森和克哈贝(Krabbe)学说中引发的理论后果,在《罗马天主教与政治形式》中,施密特又对这种哲学二元论的现代发展给出了历史和社会学的解释。在新康德主义者凯尔森的国家法理论中,“实然与应然、因果视角与规范视角之间的古老对立”转移为社会学和法学之间的方法论对立。通过引入法学和社会学之间的区分,凯尔森试图通过将社会学因素排除在法学之外,进而创建一种纯粹法学。在施密特看来,凯尔森的纯粹法学中形式的、纯粹的法学要素是规范,或更确切地说,是一个整体性的规范体系。对于这样一种纯粹的国家法学而言,“国家必须成为某种纯粹法学的、规范性生效的事物,它不是法秩序之旁或之外的任何一种现实性或构想物,而仅仅是作为统一体的法秩序本身,是最终的基本规范(Grundnorm)”Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.28; S.28; S.2829; S.2829; S.1920; S.4546.,“法学的本质就是(规范)的归因(Zurechnung)”。作为基本规范的国家是统一的规范体系“最终的归因点”。施密特在这里着眼于“归因”概念,因为它揭示了新康德主义法学家凯尔森的思维和论证方式。“对于(纯粹)法学而言,不存在现实或拟制的人格(法人),而只存在归因点。”施密特指出,凯尔森在法逻辑和法哲学上决定性的论证一直体现为:一个规范的有效性的原因(Grund)只能是另一个规范,而一个统一的规范体系的最终原因只能是一种基本规范(Grundnorm)。而只要规范体系仍然还不是一种完全无界限的自然法或习惯法体系,换言之,只要规范体系的统一性――这种统一性应该同时意味着体系内部规范之间的无矛盾性――仍然还需要一种实定性的立法或规范化(Normierung)行为,只要法秩序仍然还是一种实定的法秩序,那么,至少立法者或立法的主w问题对这个应该是客观和非人格性的规范性的统一性体系而言,仍然构成潜在的理论难题。凯尔森对此的答案是:“系统的统一性是一种法学认识的自由行为。”我们可以说,只有当关于基本规范的知识首先完全是一种客观知识,其次规范之间的归因关系完全等同于一种因果性的归因关系时,这种纯粹法学知识的自由行为才有可能如凯尔森所期许的那样排除主观性和人格性因素。施密特首先反对凯尔森法逻辑的根本论证,即规范的原因只能是规范。他认为,规范的生效以一种规范状态的产生为前提,以它的存续为条件,而对于任何一种实定秩序而言,规范状态的产生都出于主权者的决断或决断性确证(Feststellung),而主权者对非常状态的决断虽然否定性地中止了规范状态,却以它的再生和存续为目标。对施密特而言,决断可以是规范的根源和基础。其次,施密特也反对凯尔森对法学知识本质的认识。他认为,关于因果性的知识本质上是一种哲学或自然科学,而非法学知识。
  施密特指出,凯尔森和荷兰法学家克哈贝试图消除国家概念中的人格性元素的理论尝试同样体现了那种抽象的哲学二元论在法学理论中的效力:人格性与非人格性之间的对立对应于专制与法律、权威与本质(Qualitt)、具体与一般、个体与普遍的对立,并在一般的哲学表述中对应于质料与形式、人格(Person)与理念(Idee)之间的对立。在这些哲学的理论二元对立中作出选择的道德倾向和19世纪以来整个法治国理论传统以抽象规范实事性的生效对抗人格性命令背后的道德倾向是一致的,它们都看到了权力和善之间深刻的道德冲突,并试图通过拒斥权力本身的方式解决这种冲突,⑨Carl Schmitt, Rmischer Katholizismus und politische Form, Klett-Cotta, 2002, S.54; S.16.它们实际上都指向关于人类共同生活的某种特定理想。而在《罗马天主教与政治形式》中,在引入罗马教会作为对立复合体这一命题之后,施密特又特别针对康德之后的各种思辨哲学对施密特而言,思辨的后康德哲学中最为深刻的是黑格尔的历史哲学的辩证法。关于施密特以其“敌对性”概念为基础展开的对黑格尔历史哲学的精神结构和道德基础的批判,可参见《当代议会制的精神史状况》(Carl Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Duncker & Humblot, 1979, S.6377.)和1952年的报刊文章《世界的一体性》(Carl Schmitt, Die Einheit der Welt“, Merkur, 1952, 1(1), S.111.)。通过构建正反合题式的运动解决抽象的哲学二元论的形而上学努力作出了某种社会学的说明:
  它们(这样的形而上学建构)甚至是――尽管这听上去有点令人难以置信――在最高的程度上合时代的,因为它们的精神结构符合一种现实性。它们的出发点事实上是某种被给定(gegebene)的分裂和二元化(Entzweigung),某种需要合题的反题或某种含有无差别点(Indifferenzpunkt)的两极对立,是某种成问题的分裂状态和某种最深刻的未决状态(Unentschiedenheit),这种状态唯一可能的发展便是自我否定,以便以否定的方式实现(肯定的)立场。一种极端的二元论实际上统治着当今时代的一切领域。⑨
  在现实政治层面,资本主义社会的发展在施密特看来也符合这种社会和哲学精神高度同构的二元论:当资本主义社会陷入了这种普遍二元论的命运时,它“发展出自身的两极对立:一边是资产阶级,另一边则是什么都不代表,或至多只代表了其自身的波希米亚者。对此(这种资本主义社会自身的两极对立)合乎逻辑的答案便是无产阶级的阶级概念”Carl Schmitt, Rmischer Katholizismus und politische Form, Klett-Cotta, 2002, S.34.。资产阶级在时代的二元论中产生出作为自身反题的无产阶级,而作为黑格尔辩证历史哲学的精神子裔,被社会主义和马克思主义塑造的无产阶级也在自身被哲学地建构起来的作为资产阶级反题和纯粹否定性的本质中找到了自我命运和历史正当性的自明性。Carl Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Duncker & Humblot, 1979, S.6377.

nlc202212081641



  如果我们熟悉施密特关于现代主权国家起源的政治神学命题,就不难看出施密特这里所说的作为二元论哲学出发点的“被给定的分裂”指的是什么。在施密特看来,这种时代的分裂来自于罗马天主教作为欧洲社会和政治秩序的根本基础、作为某种实定的欧洲公法秩序的“基本规范”的效力的丧失。就施密特这里的主题而言,它恰恰意味着罗马天主教作为对立复合体独特的形式能力已经无法再为现实的宗教和社会质料进行整体赋形,各主权国家必须寻找其质料形式统一体新的现实基础,最初是建基于宗教改革法权(jus reformandi)的宗教现实,继而是民族主权国家的民族现实,最终是各种意识形态的正当性现实(比如作为政治正当性的民主制意识形态)。而在罗马天主教的对立复合体中,对立复合并存,并不需要某种人为的、辩证的“扬弃”,因为按照施密特的信念,在其中复合并存的各种对立的对立性本身已经一方面在先(Inkarnation),另一方面将在历史的终末(Das jüngste Gericht)在神学上同时也在最高的现实性上得到根本克服,这种政治神学的对立复合体不是人类生活的二元论式的未决状态。
  在施密特去世后的第二年,也即1986年,科瓦里奇教授(Helmut Quaritsch)主持召开了关于施密特和施密特思想的首次研讨会。与会者囊括了施密特的多位重要学生和施密特研究者。会议论文集在1988年以Complexio Oppositorum(《对立复合体》)之名出版。可以说,以“对立复合体”这一概念在整体上标示施密特思想和他在魏玛特别是纳粹时期的政治作为,是极为准确的,它特别能标明贯穿于施密特思想和行动的根本政治神学立场。天主教会作为“对立复合体”的形式能力完全建基于其基督教政治神学的立场,它在世俗的特别是在现代主权国家的政治实践中是无法找到对应物的。正如施密特在《罗马天主教与政治形式》中所指出的,作为“对立复合体”的天主教会可以与各种极端对立的政治势力结合,以实现其历史中的政治神学目标。Helmut Quaritsch (hg.), Complexio Oppositorum. ber Carl Schmitt, Duncker & Humblot, 1988. 特e参见科瓦里奇教授撰写的关于会议和文集立意说明的导言,S.1324。
  三、 从法形式视角理解施密特的主权概念
  “主权者就是决断非常状态者”,这一施密特的主权概念是从“法形式”视角出发的、关于主权的一种具体的法理学定义,它与那种将主权定义为“最高的、在法权上独立的、非衍生性的权力”的形式主义定义相对。Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.12; S.46.施密特主权概念中的三个具体要素,也即“主权者”(主权决断的主体或主权的人格性)、“决断”和“非常状态”首先在法形式的意义上才能得到正确理解。首先,“决断”是其中的概念枢纽并由此构成了施密特主权概念的中心。在《政治神学》对霍布斯的解释中,施密特指出“法的形式存在于具体的、由特定决断者(决断机关)作出的决断之中”。其次,例外状态指向现实世界,并在这个意义上保障了主权概念中的法形式要素与实质的生存性要素的根本联结,但它也在形式的意义上实现了决断的一种极端化和纯粹化,“例外在决断绝对的纯粹性中显明了决断本身”Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.19; S.46; S.39.。最后,施密特通过将主权者内植于主权概念、将决断者内植于决断概念,在概念的必然性上保障了主权概念的人格性。更进一步说,“谁决断非常状态”也即“谁是主权者”的问题,是一个独立于“如何决断和决断了什么”也即“决断的内容”的独立的法理学问题。对于法生活的现实性而言,更决定性的问题往往是“谁来决断”。施密特的主权学说尝试在法理学层面定位这个“谁来决断”的问题,也就是说,主权者并不是自然状态下的最强者,也不是权力政治中的最有权力者,而是主权性的政治权威的拥有者。而这个谁来进行主权决断的问题,往往是法秩序的难题所在。施密特更进一步指出:在决断的主体同决断内容的对立以及决断主体独立的意义中,存在着法形式本身的难题。施密特的主权理论将主权决断的内容,也即对非常状态的决断在根本上定义为一种彻底的决断论要素,尽管和非常状态相联系的危及政治共同体生死存亡的紧急状态在法实践以及一般的政治和法意识中总存在着内容上的客观情势标准,但这些客观的紧急情势是否真正触发法学意义上的非常状态,则端赖于主权者的决断。换言之,虽然主权者在一般的法实践中不会在一种完全和平与正常的情势下决断非常状态,但施密特强调,在理论上,仍然可以说主权者对非常状态的决断符合最纯粹的决断形式,也即主权者对非法状态的决断在其法理学本质中是对非常状态“无中生有”的创造。主权者以中止整个正常状态和法律规范的方式,也即以一种总体的否定性(totale Negation),显明了自己高于法律的主权性地位。在非常状态这种对规范系统总体的否定性中――尽管它在“规范”的意义上只能是暂时的,决断和规范这两项基本的法学要素才能获得理论上绝对的同时也是最形式化的分离,这也就是施密特所谓的例外使得决断这种法学要素得以在其绝对的纯粹性中显明自身的含义。在最根本的理论倾向上,施密特强调在法形式要素中决断相对于规范的优先性。他是法学思想类型中的决断主义者。在实践中,他支持魏玛共和国当时已趋频繁的紧急状态实践。但这并不是说,施密特试图在理论上取消法形式中的规范要素。毋宁说,决断和规范作为对立的但无法取消的本质性法学要素,应该处在一种动态,或更确切地说充满活力的(lebendige)结构性关系之中。或许,正如施密特所刻画的对立复合体这一特殊的形式结构带给我们的启发,决断和规范应该构成某种法形式意义上的对立复合体,而非像在施密特的论战对象――规范主义法学中那样,通过将规范定义为法学中的纯粹的形式要素,将决断和例外定义为质料性的非法学要素,并以此试图克服决断与规范之间的对立。

nlc202212081641



  在《政治神学》中,施密特以法理念和法的实现之间的关系来定位法形式问题的基本位置。他写道:
  法形式受法理念(Rechtsidee)和以下必然性的支配,即某个法思想(Rechtsgedanken)必须被应用于一个具体的实际情况,也即受最宽泛意义上的法的实现(Rechtsverwirklichung)的支配。因为法理念无法自我实现,所以它的现实转化就需要某种特殊的赋形和形式化。这不单适用于普遍的法思想到实定法律的形式化,也适用于实定的一般法规范(Rechtsnorm)在司法和行政中的应用。这是我们考察法形式特性的出发点。
  根据施密特此段极简略的表述,法形式似乎仅是法理念在其实现过程中的某种必要中介,是某种实现媒介。施密特没有明确说明,而我们当然有理由进一步提问的是,法理念是否内在地具有形式要素,也即在法理念被实现之前,它是否已经拥有一种法形式?又或者,法理念内在地包含了关于其实现的理念,并由此内在地包含了促成其实现的媒介性的形式要素?也就是说,只要其在现实性中的实现尚未被理念性地把握,法理念作为理念本身也仍然是不完整的?这里同样不清楚的是,法理念与法思想这两种表述是否存在实质性差异,法思想这一表述明确包含了法的主观性要素,对施密特而言,法理念是否也包含主观性要素呢?是否存在着完全客观的法理念?在稍后的一段讨论法决断本质的表述中,施密特对法思想和法理念作出了区分:每一个法思想都将在自身的纯粹性中无法变为现实性的法理念带入了另一种集合状态,并引入了一种无法从法理念本身的内容导出的新的要素。Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Duncker & Humblot, 1979, S.41; S.46; S.42; S.4243; S.33, S.3637.
  让我们回到施密特这段《政治神学》中关于法形式最集中的表述中足够清晰的部分:法形式受法的实现的支配;法理念的实现需要法形式;法形式在法的实现中有两种情境(也可以说,法的实现本身有两种方式和情境),也即法思想形式化为实定法(立法)和实定法的应用(司法和行政)。规范要素内在于法理念,因为法理念是关于法,也即什么是正当的理念,而法理念必须被应用于某个具体的实际情况,这意味着对施密特而言,不存在完全抽象的法规范,法理念的具体化是通过它的形式化获得实现的,而内在于法理念的法规范也通过这种具体的形式化过程成为“生存实质的规范性”(existenziell-substanzielle Normativitt)。Hasso Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, Duncker & Humblot, 2020, S.7276.
  按照施密特的观点,法理念具体的形式化和“最宽泛意义上法的现实化”是通过决断实现的,法理念的形式化在法决断中发生,所以施密特这样表述法形式与决断的关系:“形式存在于具体的、由某个特定决断机关作出的决断之中。”施密特在这里进一步指出,不单最初的立法经历了通过立法者的决断实现的法理念的形式化,从而创造出实定的法规范,也即法律,而且行政和司法同样是一种通过法决断发生的新的形式化。施密特反对一种“粗糙的、量的形式观念”。这种观念认为,法形式无法进一步发展,否则法形式会丧失其同一性。与此相反,施密特认为,存在着质的意义上的法形式的发展,存在着法形式的变形(Transformation),这种法形式的发展不单发生在立法决断中,同样也发生在行政和司法决断中。施密特强调,在每一个这样的法形式转化中,都需要一个人格性的“介入权威”(auctoritatis interpositio),它或者是一个个体法人,或者是一个具体的机关。
  通过决断实现的法理念的形式化(立法)和法规范在应用中(执法和司法)的形式化都已然包含了法形式中的建构性要素。施密特认为,完全不存在绝对宣告式(deklaratorische)的决断。不单立法绝非仅是对法理念的单纯宣告、确认或颁布,当法理念在立法决断中被形式化时,某种新的建构性元素已经得以确立;这同时还意味着,即使在司法审判中,在受到诸多法律规范限定的条件下,审判作为法官的人格性决断也不仅是对法律的单纯运用,在施密特看来,在法官的个案审判(Fallentscheidung)中同样包含了对法规范而言某种新的、陌生的建构性要素。这种存在于每一个具体决断中的建构性要素是施密特意义上的法形式的真正焦点,是法形式本有的价值所在。施密特在《政治神学》中对实质意义上的法形式概念的两次提及,也都涉及决断的建构性要素这一主题。
  让我们简单总结一下本节中从法形式视角出发对施密特主权概念展开的阐释。施密特将法形式理解为法理念到法现实之间的中介,也可以一般地f,法通过其形式(化)实现了自身。在施密特看来,人格性的决断是法形式的根本要素,通过具体决断,作为法形式本有价值的建构性要素得以实现,法形式也由此获得质的发展。决断相对于规范的优势,是一种质的优势,这种质的优势和例外相对于常规的质的优势是同构的,也即,只要常规和规范无法在现实中绝对消除例外的可能性和决断的必要性,那么例外和决断就将在根本上规定常规和规范的整体逻辑。主权者对例外状态的主权性决断以绝对的纯粹性展现了法形式中的决断要素。
  四、 作为政治形式的代表制及其与主权权威的关系
  对施密特而言,主权性决断的唯一基础是主权者的权威。谁拥有主权性的权威,谁就是主权者。对法学家施密特而言,权威必须通过法学的、政治机构的建制完成形式化,成为形式权威(die formale Autoritt)。施密特宣称,唯一能够充当有效的形式权威基础的政治形式是代表制(Reprsentation)。最简单地说,代表制意味着对更高的(具有更高价值且更有尊严)不直接在场(prsent)者的代表。被代表者的权威是形式权威的有效性的实质基础。施密特认为,对政治共同体而言,可被代表的内容,也即可以作为形式的主权权威基础的是上帝、民主意识形态中的人民和诸如自由、平等这样的抽象理念;但非人格性的抽象理念也只能由人格性的代表者来代表,在这个意义上,通过代表制,理念可以也必须被人格化,两者之间并不存在抽象的绝对矛盾。Carl Schmitt, Rmischer Katholizismus und politische Form, Klett-Cotta, 2002, S.3536; S.2526.从这一视角出发,施密特在《政治神学》和《罗马天主教与政治形式》中特别集中地批判了纯粹的经济技术思维,在纯粹的经济技术思维中,无法产生出代表制的观念和现实性,资本和机器、生产和消费都不能被代表,它们仅是实际在场的社会生活事务。而当被代表者的权威不再有效(比如上帝的权威不再能作为现代国家中的主权权威的实质基础),或者代表者不再具有代表原被代表者的代表能力时(比如在社会主义革命者看来,资产阶级和资产阶级民主不再能代表全体国民),主权者的形式权威就会失效;此时,谁是主权者就会再度成为问题,或者,主权者索性便不复存在。

nlc202212081641



  在施密特看来,代表制和形式权威的建立,本质上是对人类公共生活的理性化。施密特所说的理性化,不是现代国家中以社会的功能性运作为目标的专业化和技术形式的理性化,相反,它是以人类生活的政治目标和法学规范为圭臬的目的理性化(Rationalitt des Zweckes)。按照施密特的标准,这一理性化在历史上最杰出的代表便是一方面继承了整个理性主义罗马法体系传统而另一方面作为基督位格在世代表的罗马天主教会。一般而言,完全形式化的权威的实质有效性及其反面,也即那种实质性的权威,那种完全突破了法律和政治制度的形式化束缚,或者某种可以用韦伯所说的卡里斯玛正当性进行政治决断的自然个体及其政治效应,对形式化的法体系而言都构成了决定性的理论难题。当施密特在20世纪20年代末30年代初在《政治的概念》中以“划分敌友”的政治概念为其政治思想重建理论坐标,并在60年代初以《游击队理论》深化了他的政治概念时,这种理论难题便在双重向度上得到了更清晰的表达:一方面,当主权性决断涉及敌友划分和由战争的现实性带来的对个体生命的主权性要求时,或者说,在非常状态中被“合法侵占”的不仅涉及财产和个体自由,而且已然涉及个体生命时,形式权威如何获得其作为主权者所需要的实质强度?另一方面,正如游击队问题所呈现出来的那样,在一个正相反的向度上,当主权者(形式化的合法当局)已然放弃了敌友划分,宣告了媾和(投降),也即以法律的形式要求公民服从性地保全其个体生命时,游击队员却抵抗己方当局的合法命令,自愿牺牲个体生命与敌抗战,游击队员“在敌对性中寻求自身存在的法权”Carl Schmitt, Theorie des Partisanen, Duncker & Humblot, 2010, S.92.,这种蕴含在政治中的、通过敌友划分显明的法权显然已经在根本上超出了一个完全理性化的法形式体系的范围。施密特意义上的敌友划分不是形式化的主权决断,它与对例外状态的主权决断之间存在着本质差异,后者就其法理学本质而言必然是正确的,但这是一种形式而非内容的正确,因为主权者通过决断从无到有地创造出了例外状态,但主权者无法从无到有地创造出其政治共同体的本质之敌,也即作为其存在方式之否定的敌人Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, Duncker & Humblot, 1963, S.27.,敌人对“我”而言是一种在生存实质意义上的否定“我”的“客观力量”(eine objektive Macht)Carl Schmitt, Weisheit der Zelle“, Ex Captivitate Salus, Duncker & Humblot, 2015, S.89;参见Heinrich Meier, Die Lehre Carl Schmitt. Vier Kapitel zur Unterscheidung Politischer Theologie und Politischer Philosophie, J.B.Metzler, 2012, S.7686。。基于此,施密特在《政治的概念》1932年的版本,也即今天我们通常看到的版本中明确提出了对划分敌友的正确性的要求。虽然这种正确性端赖于敌友划分的实际参与者,而非由任何旁观者或更高的第三方作出检验和确证,但这是一种实质的、内容的正确性。
  围绕法形式和政治形式的概念,在《政治神学》和《罗马天主教与政治形式》之间形成了可以相互参照的主题关联。对施密特而言,天主教会作为基督位格在历史中的代表,其代表制类型相对于现代主权国家以人民或抽象理念为基础的代表制类型而言有一种实质优势,这种实质优势又反过来使天主教会在历史的行动中获得了一种形式优势和更大的自由。天主教会和主权国家之间的对比,是贯穿施密特整个政治神学论题和其政治思想的基本主题,由此,本文的讨论不但旨在澄清施密特主权学说法理学方面的基本维度,也旨在揭示施密特政治思想的这一基本主题。
  Carl Schmitt’s Discussions on the Concepts of “Legal Form”
  and “Political Form”: An Interpretation of the Concept of “Form”
  in Political Theology and Roman Catholicism and Political Form
  ZHANG Mi
  School of Government, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China
  Abstract:The concept of legal form is the key to understanding the jurisprudential nature of Carl Schmitt’s concept of sovereignty. In Political Theology, through a polemic against the normative and formalist state jurisprudence, Schmitt developed a theory of sovereignty based on his own concept of legal form: the legal form exists in the legal determination of the authority of personality, and the determination brings the ongoing and vibrant formal constructural elements in the legal and sovereign practice into reality. During the same period, in Roman Catholicism and the Political Form, Schmitt demonstrated the Roman Catholic Church’s special capability of political form as a complex of opposites, which allowed the Catholicism to transcend the extreme dualistic dilemma of modern philosophy. In Schmitt’s view, the theoretical and spiritual roots of the false doctrines of sovereignty, like normativism, are in the extreme dualism of the times. In this sense, Schmitt’s concept of form implies his diagnosis of the crisis of the zeitgeist.
  Key words:Carl Schmitt; legal form; political form; sovereignty; determination
  (F任编辑:王晨丽)

nlc202212081641




转载注明来源:https://www.xzbu.com/4/view-15443016.htm

相关文章

服务推荐