新时代新兴权利研究的理论维度与未来面向

来源:用户上传      作者:孟融

　　摘 要：在中国特色社会主义新时代，学界对新兴权利的研究已日趋成熟且取得了一些阶段性成果，主要表现为深耕法理、拥抱科技、聚焦司法和关怀社会四个方面的内容。新兴权利的基础理论研究日益深化，其基本范畴和理论根基更为成熟；科技进步拓展了新兴权利的研究主题，人工智能领域的新兴权利、信息与数据权利、基因权利的研究日渐丰富；司法逐步成为学界关注的焦点，新兴权利的研究立场经历着从立法到司法的转向；民生与社会权利始终是新兴权利研究不变的主题，社会权的性质和内容更为清晰，社会弱者权利得到了更多关注。以此为基础，今后的新兴权利研究应继续突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科，以期实现研究水平和质量的进一步提升。
　　关键词：新兴权利；法理；人工智能；信息与数据权；民生与社会权
　　作者简介：孟融，吉林大学法学院讲师（长春 130012）
　　基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“国家治理视野下共同富裕实现的法治保障研究”（22YJC820025）
　　DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.01.012
　　 权利是法治国家的核心与基石，并随着社会的进步而日益繁荣。在中国特色社会主义新时代，随着生活水平的逐步提高，人民对美好生活的向往与追求促动着权利话语内容的丰富，越来越多的权利诉求被提出。甚至可以说，人民美好生活需要的方方面面都浸染着权利的印记，并集中表现为权利的需求、表达与确认问题。正是在这一时代背景下，越来越多的新兴权利浮出水面，并引发了社会的广泛关注。近年来，学界对新兴权利问题的思考和研究日趋深化，新兴权利也成为学术研究中的一项重要且成熟的议题。
　　 纵观近几年关于“新兴权利”主题的研究成果发现，新兴权利研究的学术共同体进一步壮大，学术研究的理论性和现实性均获得了明显提升。学者们一方面加强了新兴权利的基础理论研究，新兴权利的基本范畴更加充实与立体；另一方面又提升了对新情境与新问题的关注，实践中与新兴权利有关的大量问题得到了理论上的回应。概言之，在新时代背景下，新兴权利的学术研究取得了四个方面的成就：新兴权利的基础理论研究日益深化，其基本范畴和理论根基更为成熟；科技进步拓展了新兴权利的研究主题，人工智能领域的新兴权利、信息与数据权利、基因权利的研究日渐丰富；司法逐步成为学界关注的焦点，新兴权利的研究立场正经历着从立法到司法的转向；民生与社会权利始终是新兴权利研究不变的主题，社会权的性质和内容更为清晰，社会弱者权利得到了更多关注。鉴于此，本文将对近年来新兴权利研究所取得的上述四个方面的成就予以阐释，并对其中的关键性问题进行提炼；在总结现有成就的基础上，尝试对未来新兴权利研究的趋势和方向进行展望。
　　一、深耕法理：新时代新兴权利研究的理论基石
　　 对于任何一项学术议题的研究，均需对其基本概念或范畴予以厘清，这是对该议题深入研究的基础性工作，有关新兴权利的研究也不例外。作为一个统合性概念，新兴权利这一概念对于我们认识和甄别实践中新出现的权利现象具有重要意义，有越来越多的权利诉求被认定为“新兴权利”。近年来，学界对“新兴权利”这一概念的认识更加深入，甚至有学者对此概念能否在理论上成立产生了疑问，出现了激烈的学术争鸣。关于该问题的研究反映了学界对新兴权利背后法理问题的深耕和挖掘，极大地推动了新兴权利基础理论的发展。
　　 新兴权利基本概念的辨析是开展新兴权利理论研究的基础性问题。关于新兴权利这一概念的理解，学界对其产生争议的焦点在于：用“新兴权利”来指称社会中新出现的利益诉求或权利话语是否准确，或者说这一概念是否有存在的必要性？其中涉及对“新兴权利”内涵的理解及理论基础的阐明。一种观点认为，新兴权利应区别于新型权利，新兴权利是在法定权利之外、但又与法定权利息息相关的实存的社会权利，具有自发、自然、多样和流变的特征；而新型权利则以形式理性的法律规范为基础，是一种自觉、法定和统一的权利。1应当说，将新兴权利与新型权利相区分，对于准确理解新兴权利具有重要意义。但也有一种观点认为，新兴权利这一概念或范畴似乎并无存在的必要性。具言之，以新兴权利的存在领域和情境为基础，再加上权利的动态性与法律权利以道德权利为前提，可以发现“权利”概念本身便具有应对新问题的能力，因而没有必要再诉诸新兴权利这一概念。2这种观点通过强调权利的重要性命题，在逻辑上否定了新兴权利概念的成立。客观来说，这一观点试图在理论上对新兴权利命题予以否定，为认识新兴权利提供了一种新的思路。但是，诉诸权利的重要性命题是否能满足实践中新出现的所有权利需要，其也面临理论上的争议：一方面，每类权利均有自身的依据，权利的具体化不可能无限拓展乃至涵括所有情境中的权利需求；另一方面，法律权利与道德权利虽有联系但并不等同，当新的利益诉求需要通过法律权利予以保护但又无法诉诸既有法律权利时，便需要通过道德权利来确认相应的权利，这也为新兴权利的存在提供了空间。3可以说，新兴权利这一概念在当前仍具有较强解释力，学界对其能否成立的理论争鸣能够促使这一概念的逻辑内涵与外延更为清晰，从而确证这一概念使用的规范性。
　　 若新d权利这一概念得以成立，则仍需要对其背后的理论基础予以挖掘。换言之，如何将一项有价值的“要求”上升为法定的“权利”，如何在理论上对新兴权利予以证成，构成了新兴权利概念辨析的衍生性问题。对于此，Alon Harel提出了“内在理由/外在理由”这一权利分析框架，其中内在理由是使一项要求可以被划归为权利的理由，外在理由是影响一项要求应受保护的力度或分量而非将其划归为一项权利的一个实例的必要性理由。1这一框架对于国内新兴权利理论证成的研究具有一定启发性：其一，从新兴权利证成与内在理由的关系看，证成新兴权利的核心与关键在于论证一项要求可以归属于某个既有基本权利的子集，在讨论一项有价值的要求是否为权利时，则需要先找到构成那个基础权利的内在理由。2其二，从新兴权利证成的理论路径看，鉴于权利证成的不同理由和权利本身所具有的不同功能，新兴权利证成可以从自然法路径、实证法律路径和社会现实路径三个角度展开，但这三种路径又各有其优点与不足。3其三，从新兴权利证成的标准看，个人利益和共同善都是权利证成的内在理由，对于新兴权利的证成起决定性作用；而保护权利的成本等则构成权利证成的外在理由，对于新兴权利的证成并不起决定性作用。4由此观之，有关新兴权利理论证成问题的解决，其关键点在于把握权利证成的内在理由，并需要在此基础上厘清适当的证成路径和证成标准。除新兴权利的理论证成这一问题外，关于新兴权利基础理论研究的视角也逐渐呈现出多元化特点，如从政治国家的角度对新兴权利产生与发展问题的分析，5从义务与群体性权利角度对新兴权利构建与保护问题的研究，6均是对新兴权利理论基础的有益探索，揭示了其中深刻的法理议题。

　　 通过上述总结可以发现，当前的新兴权利研究呈现出明显的“深耕法理”的特点。也就是说，学界在新兴权利的基础性、理论性和规律性问题的探索方面更为成熟。在研究过程中，越来越多的理论框架被用于对新兴权利问题的分析，有关新兴权利的一般规律也越来越多地被提炼了出来。特别是近年来关于新兴权利基础概念的辨析，更展现出新兴权利基础理论研究的纵深发展，彰显了新兴权利研究的理论意义。总体来看，学界对于新兴权利概念的澄清，展现出三个方面的理论价值：首先，确认了新兴权利概念的价值与意义。新兴权利这一统合性概念在当前具有存在和使用的正当性，其对于现实中新出现的权利诉求或权利现象仍具有较强的解释力，在一定程度上可以被视为新的权利诉求与权利现象的规范性表达。其次，丰富了新兴权利的本体论意涵。近年来有关新兴权利基础概念的辨析，在理论上回答了“什么是新兴权利”以及“新兴权利是何种层面与何种意义上的权利”等问题，从而使新兴权利的概念呈现更加丰满与立体。最后，夯实了新兴权利的理论根基。关于新兴权利“内在理由/外在理由”框架的运用、理论证成路径的分析以及背后个人利益与共同善的挖掘，使得新兴权利的理论基础更为牢固，为其他具体类型的新兴权利分析奠定了基础。
　　二、拥抱科技：新时代新兴权利研究的主题拓延
　　 现代科技极大改变了人们的生活方式，为人们的衣食住行提供了便利。但科技是一柄“双刃剑”，其在带来便利的同时也给人们的生活造成了一定侵扰。在这一过程中，科技改变了传统权利的存在样态与行使方式，从而使既有的传统权利展现出了新的气象。应当说，法律既需要对科技运用予以规制，同时又需要对由科技而产生的新兴权利予以确认和保护。从学术研究的角度看，科技进步拓展了新兴权利的研究主题，人工智能技术、互联网技术、基因技术的法律规制以及其中的权利问题成为学界关注的焦点。与之相应，人工智能领域的新兴权利研究开始起步，信息与数据权利的研究日益丰富，基因权利的研究逐渐深化。
　　 （一）人工智能领域新兴权利研究的起步
　　 人工智能技术拓宽了人们的生活场景，但也产生了与人工智能相关的权利问题。近年来，学术界加强了对人工智能领域新兴权利的研究，以期在学理上应对由智能化、算法化带来的对个人“主体性”的冲击。其中，关于“人工智能法律主体地位”的研究是认定人工智能是否享有权利的前提性问题，若对人工智能的法律主体资格予以认定，则意味着传统权利主体的范围得到了拓展，因而由主体的“新”导致了权利的“新”。对于此问题，学界虽然存在一定争论，但在整体上均认为承认人工智能具有完全的法律人格存在理论上的难题，因而更倾向于承认人工智能的有限法律人格。在此基础上，人工智能或机器人权利的赋予则更需要一个渐进的过程，应根据济与社会发展情况予以具体分析。1除对人工智能或机器人法律主体地位的研究外，基于人工智能、区块链分布式账本技术形成的算法实体的法律地位也引起了学界的关注。其中，以区块链智能合约等底层技术为支撑的去中心化自治组织的法律界定尤为重要。就去中心化自治组织的法律性质而言，一种观点认为，当下主流的去中心化自治组织与有限合伙高度匹配，但随着区块链技术构造组织类型的不断发展，宜赋予其法人主体资格。2当然也有观点主张，基于智能合约、分布式记账等区块链技术对算法化主体组织特征的塑造，将其界定为法人、商业信托、合伙等均存在理论解释层面的困境，因此宜将其界定为民法典上的非法人组织。3应当说，上述观点均具有一定的合理性。但是，无论学界对算法化主体的法律性质如何界定，均能够反映出新兴科技、人工智能等技术的发展对传统权利主体理论的影响，智能化、算法化主体也必将逐步走进人们的生活领域，并在人们的生活中发挥更大作用。
　　 人工智能的应用离不开相应算法的支持，无论是公共行政领域还是商业领域的自动化决策，都是人工智能辅助决策的重要表现。在决策作出过程中，算法发挥了关键作用，甚至可以将算法视为自动化决策的核心与灵魂。但算法运转可能存在“黑箱”，相对人权利可能会因不同算法而受到减损。因此，在公共服务与商业服务领域构建相应的算法解释权成为权利保护研究的关键，4算法解释权也成为一项自动化决策过程中的新兴权利。除主张算法解释权以规制算法可能对个人造成的权利减损外，构建整体化、系统化和结构化的算法问责制度以实现对算法决策不透明、算法歧视等风险的应对与个人权利的保障也成为学界共识。5例如，针对网络平台算法决策的监管问题，可以网络平台算法设计的主观过错为依据，通过全周期问责点的设置和问责强度的划分构建算法评估问责制度，6有效实现对网络平台算法的监管，进而实现对个人权利的保护。
　　 （二）信息与数据权利研究的日益丰富
　　 近年来，互联网、大数据等技术获得了飞速发展，极大地提升了人们的生活效率与质量，但也加大了对信息与数据的利用程度，数字时代的权利问题凸显。正是在这一背景下，我国《个人信息保护法》出台，学界对信息与数据权利的研究呈“井喷式”增长。结合数字时代的新特点，马长山教授指出，当前的人权形态正经历着深刻的“数字化”重塑，从而打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”1。可以说，“数字人权”的提出具有划时代意义，其所呈现的价值理念以及所涵括的权益平衡的保护思路、公私法相结合的双重保护机制等对信息与数据权利的研究产生了非常重要的影响。2目前而言，个人信息权是否成立、个人信息权益如何保护、数据权利如何理解成为学界在新兴权利领域关注的三个重点问题。
　　 第一，关于个人信息权是否成立，既涉及个人信息权如何证成的问题，也包括个人信息权同其他权利的关系问题。就第一个问题而言，《民法典》与《个人信息保护法》未明确个人信息权的法律地位，因而只能在学理上论证其为一项新兴权利的可能性。学界对证成个人信息权的担忧在于，若个人信息权成立，那么将可能影响信息流通及公共价值的产生。但要明确的是，个人信息权并非指个人对信息的绝对排他式控制，而是有限的自主决定与控制权。3在这一前提下，若要证成个人信息权则需厘清个人信息同权利之间勾连的逻辑与法理，阐明个人信息权成为新兴权利的判断标准等问题。4就第二个问题而言，个人信息权益同隐私权关系最为密切，厘清两者的区别对于准确认识个人信息权具有重要意义。对此有观点认为，个人信息权同隐私权存在竞合，但本质不同。5从法律规则的适用看，两者在规则的适用范围与规范属性上存在差异。6另外，个人信息中有一类较为重要的“个人生物识别信息”引起了学界关注。个人生物识别信息承载着人格尊严及隐私利益等价值，其和隐私权有交叉但又超越了隐私权的范围，因此有学者主张明确其新兴权利的法律地位。7从现有研究看，虽然《民法典》与《个人信息保护法》并未对个人信息权的权利性质予以明确，但不得不承认，其中有关个人信息的法律规范使个人信息权益价值的独立性得到展现，将其视为一项新兴权利既具有学理上的正当性，也具备一定的现实合理性。

　　 第二，关于个人信息权益如何保护，是开展个人信息权研究的关键问题。由于网络化和智能化程度的提高，个人信息利用的场景也日趋多样化。鉴于这一背景，学界对个人信息权益保护的研究逐步细化到各个场景和领域之中。例如，数字广告市场领域、社会信用领域以及刑事诉讼领域的个人信息权益保护问题均受到学界关注。8除不同领域或场景外，特殊群体的信息权益保护也是不可回避的重要问题。例如，在数字化背景下，“数字弱势群体”的信息平等、信息自由、信息安全等权益受到了一定侵害，如何在基本理念与具体操作层面保障数字弱势群体的信息权益，也是个人信息权益实现的重要问题。1在上述基础上，若跳出具体场景而从一般角度看待个人信息权益的保护问题，能够发现有两项制度可在信息权益保护方面发挥重要作用：一是“告知―同意”制度，通过强化信息处理者的告知义务，细化告知的内容、形式与标准等是进一步实施该制度的关键；二是个人信息的分类保护制度，对个人信息予以科学、规范分类也是强化个人信息保护的重要一环。2另外，还有学者主张一种系统性更强的信息法路径，即对各类信息立法中的信息法规范进行整合，通过重构信息法体系、增列信息法部门的方式实现对信息权益的保护。3由此来看，学界有关个人信息权益保护的研究不断深化，无论在理念思路还是制度设计层面，均取得了一定突破。
　　 第三，关于数据权利如何理解，是针对当前数字经济发展而引发的数据确权等系列问题的理论回应。中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出“加快培育数据要素市场”的基本要求，极大地推动了数字产业的发展，提升了数据资源的使用价值。当具有可识别性的个人信息或数据流入数字市场，经由平台数字化生产加工后，相应的信息或数据便转化为具备一般化特征的数据资源，其所蕴含的价值性要素得到极大提升。但在这一过程中，由数据要素市场而引发的法律层面的数据确权是健全要素市场化配置体制机制的关键问题。对此，有两方面问题引起了学界关注。一方面，数据权利归集的基本逻辑需要明晰。在数字经济发展背景下，知识、信息和数据成为数字资本运转的核心要素。4其中数据要素在数字经济时代蕴含巨大的生产力，数据要素的市场化意味着，数据权利建构“应以数据生产价值最大化为目的，服务于数据的生产需要”。5因此，数据权利的归集应遵从数据要素的市场化逻辑，符合数据有效流通和高效生产的目标。但这会产生另外一个问题，即另一方面，如何平衡数据流通与确权的关系，数据确权的思路需要明确。学界在整体上认为，数据确权应有利于数据流通，展现数据价值。为此有学者指出，应将“数据利他理念”融入数据确权，对非开放的数据以知识产权法予以保护，对不构成知识产权的数据以“所有权+用益权”的方式确权。6在数据要素市场化背景下，数据确权的关键是要定义企业之间的数据使用权，数据确权的法律建构应符合市场需求。7由此观之，对于数据权利的理解不能离开生产要素市场化配置这一现实语境，数据确权应与数据要素的市场化配置这一逻辑相契合。
　　 （三）基因权利的研究逐渐深化
　　 现代科技的发展不仅体现在智能化和算法化社会对人们生活的改变和权利的影响，而且还在一定程度上对生命伦理造成了冲击。近年来，随着基因科技的发展，特别是基因编辑婴儿事件的发生，提升了人们对基因权利的关注度。《民法典》第1009条针对从事人体基因、胚胎等医学和科研活动提出了进行限制的法定要求，间接推动了基因权利学术研究的深化，《民法典》第1009条也成为近年来学术界研究基因权利的一个重要的切入点和突破口。以此为规范依据，学界近年来针对基因权利的研究有三个观点值得注意：首先，《民法典》第1009l为人体基因编辑活动提供了一种协同规制的思路。从基因编辑技术的发展看，协同规制能有效控制风险，是一种权利保障的综合性方案。在协同规制中，宪法、民法、刑法以及行政法律规范应分别在各自范围内对人体基因编辑活动的法律问题予以回答，以形成对基因编辑活动规制的合力。1其次，《民法典》第1009条在本质上创设了基因人格权这一新兴权利。从第1009条在《民法典》体系中所处的位置来看，其位于“人格权编”中的“生命权、身体权和健康权”部分。生命权、身体权与健康权是三项典型的物质型人格权，因此第1009条虽未直接、明确规定基因权利，但依体系解释，可以构造出以物态基因为客体的基因权。2另外，从权利生成的标准看，基因权也符合新兴权利生成的形式与实质标准，多元主体的复杂利益及权利诉求构成了基因人格权作为新兴权利“兴”的动因。3最后，《民法典》第1009条能够为人体基因的专利权化提供相应的法律限制。有学者主张，人体基因被授予专利权已经成为多数发达国家的共识，但是应受到专利限制、人权保障与生命伦理三种视角的限制，而第1009条则构成这种限制的法律依据。4前述表明，近年来基因科技的进步与《民法典》出台为基因权利的研究提供了契机，基因权利研究在新兴权利领域逐步深化。
　　 可以看出，新时代的新兴权利研究无法绕开科技议题。科技进步推动了传统权利主体、客体与内容的更新，同时也促动着新情境、新领域中的权利发展，拓宽了新兴权利研究的主题。但无论研究主题如何变化，科技领域的新兴权利研究始终反映了一个核心问题，即在科技进步背景下，如何通过法律维护人的主体性与尊严。一方面，现代科技对人的主体性带来了挑战，人工智能技术、互联网技术、基因科技在不同程度上对人的尊严形成了冲击；另一方面，法律应通过权利配置以实现对个人主体性的重塑，捍卫人的尊严。概言之，“拥抱科技”反映了新兴权利研究对科技议题的关注，这既是对科技进步的法律回应，更是在科技进步背景下维护人的主体性与尊严的一种学术努力。
　　三、聚焦司法：新时代新兴权利研究的立场转换
　　 近年来，随着人们利益诉求的多元化与复杂化，大量的利益诉求涌入司法领域，法院成为最先接触到这些利益诉求且需对其予以判断的国家机关。在这一背景下，如何在司法实践中对新出现的利益诉求予以确认和保护，通过何种机制或方式对新兴权利予以司法证立，采用何种法律方法对新兴权利案件予以裁判，均构成司法视角下新兴权利研究亟待解决的问题。基于此，司法视角也成为学界近年来开展新兴权利研究的一个重要视角。甚至可以说，随着学界对新兴权利司法保护问题的聚焦，我国的新兴权利研究也发生着由立法中心向司法中心的立场转换。其中，明确新兴权利保护的司法立场、厘清新兴权利的司法证立机制，成为学界在司法视角下开展新兴权利研究的两个重点问题。

　　 其一，新兴权利保护司法立场的明确是在司法视角下开展新兴权利研究的前提性问题。从传统的新兴权利研究思路看，其十分关注新兴权利的立法视角，即只有当社会中新出现的利益诉求得到立法肯认才能被称为一项权利，才能得到权利机制的保护。换言之，在立法的视角下，一项利益诉求是否被最终纳入实定法是新兴权利实践证立的核心判断标准。但由于立法的相对滞后性以及法的安定性特征，立法难以完全且及时地将新出现的所有利益诉求都上升为权利，或者说立法对于一项利益诉求的规定与既有法定权利的界限并不十分清晰，这为新兴权利司法保护的出场创造了契机。例如，实践中司法对企业数据的保护、1在裁判过程中对个人私密性信息的检验，2均反映了新兴权利的司法保护问题。另外，还有学者提出了一种新兴权利保护的“司法中心主义”模式，全面揭示了新兴权利保护的司法立场，即司法通过对尚未普遍化的新兴权利主张、尚未法定化的事实权利主张、与法定权利相关联的新兴权利主张的保护，能够充分发挥回应新兴权利、解决新兴权利冲突、确保新兴权利获得法律上可执行性的功能。3可见，现有研究对新兴权利保护司法立场的明确丰富了新兴权利保护的方式，其一方面能有效克服立法对新兴权利保护的相对滞后性，增强新兴权利保护的及时性与动态性；另一方面又能起到明晰新兴权利同既有法定权利关系的作用，促进法律适用的规范性与准确性。概言之，司法立场的明确意味着司法场域将在今后成为新兴权利保护的“主战场”，法院必将在新兴权利的保护方面发挥更大作用。
　　 其二，新兴权利司法证立机制的厘清是在司法视角下开展新兴权利研究的关键性问题。从学术研究的角度看，在明确新兴权利保护司法立场的基础上，还应厘清到底通过何种机制或方式实现对新兴权利的保护。根据现有研究可知，司法推定是一种重要的新兴权利司法证立机制。学界当前对于司法推定已有较为成熟的认识：首先，从整体上看，新兴权利司法推定的实现需秉持三个要件，即以新兴权利的现实来源和内在正当性为主要内容的“实质论据”，以法律规范为基础的“形式依据”，以合理的论证说理模式为落脚点的“技术方法”。4在这一过程中，现行法律规范是新兴权利司法推定的强势理由；在没有明确法律规定而以伦理道德作为推定依据时，司法机关对合理依据的找寻不能违背无害性、可行性等要求，以此作为新兴权利司法推定的合理限度。5其次，从具体操作来看，法官对法律方法的合理、灵活运用是新兴权利司法推定的关键环节。新兴权利司法推定的具体操作，集中表现为法官在裁判中对法律方法的恰当使用。例如，在“欧盟被遗忘权第一案”的裁判过程中，法官运用文义解释、论理解释等多种方法对相关法律条文进行了解释，并在此基础上运用利益衡量方法对案件中的多种利益冲突予以判断，最终作出了支持被遗忘权这一新兴权利的判决。6由于新兴权利的生成是以实践中多元利益诉求的比较与权衡为前提的，因此相较于其他法律方法而言，利益衡量方法在新兴权利的司法推定中具有相对重要的地位。例如，在与人格利益相关的新兴权利司法实践中，利益衡量方法对于新的人格利益价值重要性与保护必要性的确认、对于利益受侵害程度与活动自由受干涉程度的比较与权衡均具有重要作用。7最后，以司法实践为基础而透视新兴权利司法推定的本质，可以发现新兴权利的证立机制有赖于“法律形式性悖论”这一命题。也就是说，在实践中，新兴权利是在法律形式性悖论的运作中获得证立的，司法者运用规范进行裁判是维持法律形式性悖论运作的动力，基于法律论辩的重叠共识可以为司法决策提供正当性理由。1应当说，学界关于新兴权利司法推定或司法证立问题从实践到本质的讨论，能够增强新兴权利司法保护的理论解释力，进而为实践中新兴权利的司法证立及其规范化提供智力支持。
　　 由此观之，司法是新兴权利实践证立的重要方式，这也能够使我们更加全面地认识到司法对于新兴权利确证与保护的特点与意义。一方面，司法是实现新兴权利确证和保护的最直接、最便捷、成本最小的方式。相较于立法，司法能直面由社会迅猛发展而带来的多元利益诉求，进而及时有效地对其予以回应。司法对新兴权利的回应以个案为基础，以法律方法的灵活运用为关键环节，以司法推定为重要手段。另一方面，司法还发挥着新兴权利立法保护的中介和桥梁作用。也就是说，一项新兴权利获得司法确证与保护是其最终入法进而获得立法保护的前提与基础。对此，有学者将其称为“以司法续造为基础的渐进式入法路健保即经由个案裁判的特殊化救济和司法解释的规范化续造，可最终完成法律规定的普遍化建构。2这意味着，立法与司法虽是保护新兴权利的两种方式，但两者并非非此即彼的关系，新兴权利研究的立法中心与司法中心之立场划分也只是相对意义上的，司法对于立法保护的实现起到了重要的承接作用。另外，除新兴权利的司法立场、证立机制等一般性问题外，还有一些针对司法领域具体新兴权利问题的讨论值得关注。如刑事司法中关于认罪认罚案件被告人上诉权的分析、3检察机关量刑建议权与被告人权利关系的阐述等进一步释放了司法领域中的新兴权利议题，4更加丰富了学界对新兴权利研究的问题意识，也同样彰显了新兴权利问题在司法领域的重要性。
　　四、关怀社会：新时代新兴权利研究的使命担当
　　 在新时代背景下，人民对美好生活的需求逐年提高，对于生活水平和生活质量也有了更多期待。这一问题反映在社会层面，便是与民生有关的社会权利诉求日益增多。为了满足人民日益增长的美好生活需求，党和国家在近年来提升了对民生问题的重视程度，加大了对民生及社会权利的保障力度，民生及社会权利获得了蓬勃发展。在学术研究层面，民生与社会权利一直都是新兴权利研究不可回避的重要议题。特别在近年来，民生与社会权利呈现出了一些新的气象，这更加引起了学者们对于该问题的关注。可以说，关于民生与社会权利的研究，反映了学术界对社会问题的关怀，也体现了新兴权利研究的使命与担当。基于此，近年来关于民生与社会权利的研究取得了两方面进步，即社会权的性质与内容得到了进一步明晰，社会弱者的权利获得了更多关注。
　　 一方面，社会权性质和内容的进一步明晰。从整体上看，对于社会权的理解要把握一个基本前提，即社会权所指向的义务主体是国家，国家应积极履行相应保障义务以促进社会权的实现。实际上，学界正是在这一前提下对社会权的性质与内容来开展研究的。具体而言，从社会权的性质看，其既是一项身份权利，也是一项积极权利，还是一项受益权利；即个人因获得某个国家或地区的居民资格或具备特定的弱者身份而获享这一权利，国家应通过积极作为给予相对人以物质上的利益或行为上的保障。5由此可见，理解社会权性质的关键在于理解与之密切相关的义务主体“国家”，社会权的实现有赖于国家职责的履行。从社会权的内容看，社会权是一项“权利束”，其具体类别可通过《经济、社会及文化权利国际公约》的规定得知。近年来，学界结合我国的制度环境及实践语境，对社会权中的一些具体权利类别进行了分析，从而使社会权的内容更为清晰：第一，生存权是社会权中的一项基础性权利，同时是我国首要的基本人权，其包含适当生活水准权、适足住房权和环境权三项内容。1第二，健康权是社会权中的一项重要权利，其内容十分广泛，根据国际人权公约及相关文件规定，包括参与公共卫生保健的权利、享有实现健康标准所必需的各种设施、商品、服务和条件的权利等内容。2第三，社会安全权是社会权下的又一权利类别，其以所有人都能获得最低限度的生活保障为宗旨，以社会保障权、社会救助权和社会保险权为主要构成。3第四，工作权兼具经济权与社会权性质，但主要体现了维护社会公平与实现人的尊严的价值追求，包括自主就业权、公平报酬权、劳动保护权与不受歧视权。4通过上述研究成果可以看出，社会权性质明确且内涵丰富。理论层面对社会权性质与内涵的明晰，为实践中权利的保护与实现奠定了基础。

　　 另一方面，社会弱者权利得到了更多关注。虽然社会权为每一个社会成员所享有，但基于个体间行为能力的差别，一些内在能力较弱的社会成员更易受到外在制度或境遇的影响而成为社会弱者。在这一前提下，制度构建应更加关切社会弱者权利，给予社会弱者以更多的制度保障。在新时代背景下，学者们对于社会弱者权利也给予了更多关注，并呈现出一些新的研究特点，即并不只关注传统意义上社会弱者权利的保障问题，而是结合新形势、新议题对社会弱者权利的保障等问题予以分析。换言之，当前的学术研究更为关注社会弱者权利所处的新的制度环境与时代要求，从而产生了一些新的观察和分析视角。例如，老年人群体通常被视为一个典型的社会弱者群体，对于老年人就业权和福利权体系的分析是进行社会权研究的一项重要议题，但是随着老龄化问题的加剧、社会民生问题的愈发重要，如何在积极老龄化的视角下认识老年人权利并对其予以保障；5如何在民生视角下理解老年人福利权体系的基本内容，并积极推动老年人福利权体系的构建与运转，6均是在新的制度环境与实践语境下实现老年人权利保障的新议题。又如，劳动者的工作权利是社会权的重要内容，但在当前数字经济迅猛发展的背景下，如何有效应对共享经济平台在用工中的性别不平等问题，如何通过算法规制以实现用工平台中的权利保障和性别平等，7也是在新经济业态下保障劳动者权利现的全新议题。由此观之，社会弱者权利保护问题虽是一项传统议题，但在新形势、新境遇和新视角下又呈现出了新的意涵，焕发出了新的生命力。建基于此，社会弱者权利保护问题也在新时代获得了更多关注。
　　 从上述分析可以看出，关于民生及社会权的研究折射出了新时代新兴权利研究的一些重要特点和启示：第一，新兴权利研究具有关怀社会、维护个人尊严的价值取向。从新兴权利涉及的问题和领域来看，民生及社会权利同人民对美好生活向往的关联性最强，触及社会中每一个人最基本的生存和发展问题。实现对民生与社会权利的保障，是对个人尊严与价值的重要肯认。第二，新兴权利研究不仅关注个人权利，而且还关注群体性权利。从民生及社会权利的内容看，其往往并不指向某一个个体权利的实现，而是指向某一群体性权利的实现。相较于一般群体而言，民生与社会权利关注的重点是社会弱势群体。第三，新兴权利研究不能仅局限于权利本身，而更应关注到与权利相关的制度供给问题。民生与社会权利是与政治国家密切相关的，其实现离不开国家的制度供给。因此在思考民生与社会权利时，应秉持一个更加开阔的视野，与权利实现相关的政治国家与制度供给等问题，均属于新时代民生与社会权利研究的范畴。
　　五、未来展望：新时代新兴权利研究的向度
　　 前述分析展现了新时代新兴权利研究的基本现状和所取得的成就。从整体上看，当前研究既包含一般层面的理论思考，也囊括对具体实践问题的解决；既具有对传统权利问题的分析，也展现对科技前沿问题的关注；既触及价值层面的人性关怀，也关涉技术层面的制度构建。可以说，“深耕法理、拥抱科技、聚焦司法、关怀社会”这十六字是对近年来新兴权利研究所取得成就的最好概括。但学术研究不能只沉浸在对既有成果的满足之中，而应在总结每一阶段所取得成就的基础上，不断对问题进行追问、反思、拓展、延伸与完善，这才是学术研究的真谛。基于此，未来的新兴权利研究应继续突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科，以实现新兴权利研究的进一步发展。
　　 第一，新兴权利研究应继续结合时代背景、突出时代主题，加强对具有前沿性、新颖性以及富有挑战性问题的回应。任何一项学术研究的开展都不可能在真空中进行，其必然要结合特定的时代背景，对不断出现的新情境、新问题予以关注和解释，对新兴权利的研究也不例外。因此在今后，我们应当在新时代的背景框架下，不断探索和挖掘与新时代主题相关的新兴权利问题。例如，随着数字经济的发展，以各种各样的虚拟货币、比特币为代表的数字货币等已经成为数字经济时代的一种全新的货币形态。目前，已有学者关注到了数字货币中的权利问题，即数字货币的法律性质应当如何认识，其是否已经对传统权利客体形态形成了挑战等问题，均可作为新兴权利研究的一项议题予以分析。1另外，还有一些时代主题中蕴含着丰富的权利问题。例如，党和国家在当前强调了“扎实推进共同富裕”的重要地位，如何实现共同富裕也成为当前一项重要议题。在新时代背景下，共同富裕的实现不仅体现在物质层面，而且还体现在精神层面，更体现在法治和权利层面。身处不同地区的人民在实践中权利享有与实现的平等，公共服务均等化的实现也是新兴权利研究可以关注的问题，等等。还需注意的是，今后的新兴权利研究应从广义的角度展开，即在挖掘与时代主题相关的新兴权利问题时，不能只关注新时代背景下出现的新的权利类型，而更要关注新的时代背景对于传统权利所带来的新改变，不仅包括对权利主体、客体、内容的改变，而且还包括对权利本身所赋予的新的时代精神与时代意涵。
　　 第二，新兴权利研究应继续以现实问题为基础，进一步深化理论研究，加强对新兴权利解释性理论和规范性理论的探寻。不可否认，当前学界对新兴权利的研究在理论层面取得了较大突破，“深耕法理”成为当前研究的一大特征。但问题在于，关于新兴权利基本法理或内在规律的探寻主要集中在基于法理学研究进路而展开的分析，部门法学的研究进路在很大程度上还秉持着“问题―对策”式的分析思路。当然，这种研究思路具有一定意义，但在某种程度上欠缺理论的厚度。为此，当我们从部门法学角度出发对某项具体的权利问题进行分析时，应注重对隐藏其后理论命题的提炼，增强新兴权利研究的理论性、思想性。提及“理论”，陈瑞华教授曾将法学理论分为“解释性理论”和“规范性理论”，解释性理论是对现象或问题进行解释的理论，规范性理论是对制度建构、规则制定、体制改革提供指引的理论，解释性理论是规范性理论的前提和基础。2当前一些从部门法学角度出发的新兴权利研究恰恰跨越了解释性理论的提炼这一环节，而直接提出制度构建、规则制定与体制改革的方案对策。但需要注意的是，只有当具体的方案对策在成熟的解释性理论基础上，才能发挥规范性理论的指引作用，从而对具体权利问题的解决提供理论支持。因此，未来的新兴权利研究需特别注意对解释性理论的提炼，这种提炼并不是对西方既有权利理论的简单套用，而需基于我国实践语境，通过对经验问题的类型化和抽象化以提炼出新的概念、范畴、命题乃至范式。因此，今后新兴权利理论研究的一种可能思路为，以实践中现实的新兴权利问题为基础，在分析具体权利问题时注重对其内在逻辑的探寻以得出解释性理论，然后以相应的解释性理论为依据提出制度构建、规则制定与体制改革的规范性理论，从而增强新兴权利研究的理论厚度。

　　 第三，新兴权利研究应注重研究方法的自觉运用，既要加强对传统研究方法的运用，又要关注一些传统研究方法在发展过程中的新变化。研究方法是学术成果持续产出的重要基础，是使学术研究理论化、规范化、条理化的核心环节。缺少了学术方法的支撑，学术成果的创新性与产出的持续性必将受到一定程度的影响。就新兴权利的研究方法而言，所有法学乃至人文社会科学的研究方法都可以运用至新兴权利的研究上来。国内有学者也已经注意到了新兴权利的研究方法问题，提出对于某项新兴权利的研究不能孤立进行，而应放置在整个权利体系的逻辑下展开，并在此基础上注重新兴权利研究的本土化，加强新兴权利研究的实证化；与之相应，体系化的研究方法、比较的研究方法、实证的研究方法则成为新兴权利研究的主要方法。1但随着社会的发展，这些传统的研究方法在内涵和适用方面发生了一些新的变化，这些变化对于助推新兴权利研究具有重要意义。以实证研究方法为例，实证研究方法注重对经验事实的观察，通过对经验事实的分析与提炼从而推动知识性命题的研究。实证研究方法是以大量经验事实的获取与分析为基础的，而近年来飞速发展的互联网、大数据和云计算技术则为经验事实的获取和分析提供了技术支持，关于法律问题的大数据分析也越来越受到法学研究者的青睐。基于这一前提，大数据分析方法可以提升新d权利研究的效率，增强新兴权利法律问题相关性的分析，更有助于新兴权利规律的探寻与总结。在具体操作层面，当对一项具体的新兴权利开展研究时，需先划定合理的问题域，然后在问题域内尽可能获取全面、多样的法律数据，可尝试运用SPSS、SAS等统计分析软件挖掘新兴权利数据背后的具体问题和关联性，2并以此为基础完成对问题的分析、理论的提炼或规律的总结。
　　 第四，新兴权利研究应继续秉持交叉学科的研究思路，以“问题”为导向打破各学科间的区隔，促进新兴权利研究的整体性发展。从实践来看，不同的时代议题与领域拓展均可能造成传统权利构成要素的改变，从而导致新兴权利问题出现。基于此，新兴权利研究应以具体时代议题与领域中的“问题”为导向，充分调动起该问题所涉及的不同学科知识。在这一前提下，新兴权利研究不能仅局限于某一学科知识增量的获取，而应注重具体的权利问题能够在理论上获得圆满解释或在实践中取得完美处理。概言之，新兴权利研究不能以学科来划定问题，而应以问题去打通学科。例如，学界关于互联网时代新兴权利识别与进化问题的研究，3便要以互联网为纽带，充分利用各学科的知识以实现对各领域权利问题的分析。从整体上看，在新兴权利研究中秉持交叉学科的研究思路，应尽可能实现法学各二级学科之间的交叉和法学同非法学学科之间的交叉。就法学各二级学科之间的交叉而言，譬如说，营商环境法治化下企业数据权利的保护触及民刑交叉问题，需运用民法学与刑法学知识加以分析；企业合规中的权利问题涉及行政监管与刑事诉讼的衔接，需以行政法学和刑事诉讼法学知识的综合运用为基础。就法学同非法学学科之间的交叉而言，例如，当我们从国家治理、国家建构角度探寻新兴权利的产生与发展问题时，便触及法学和政治学的交叉；当我们以社会结构、社会变迁为视角分析新兴权利的生长逻辑问题时，会触及法学和社会学的交叉。又如，当我们对区块链、智能算法中的权利问题开展分析时，将涉及法学和计算机知识的融合运用，触及法学同数学、计算机科学等自然学科的交叉。总而言之，未来的新兴权利研究在突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科的基础上，必将丰富新兴权利研究的内容，提升新兴权利研究的理论厚度，实现新兴权利研究水平和质量的进一步提升。


转载注明来源:https://www.xzbu.com/4/view-15445854.htm