我国农村宅基地法律制度的改革与完善
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作者: 汪东升
摘 要：大多数农村已无土地可供宅基地建设的现实，实际上宣告了当前农村无偿批划宅基地福利制度的终结。无论从农村内部发展的需求来看，还是从农村与城镇化的关系来看，都要求改革与完善农村宅基地法律制度。法律并未禁止农民买卖房屋为改革提供了可能性，生产力发展的必然要求、平等与人权原则的体现、解决目前宅基地体制性问题的需要则为改革的必要动力。改革的路径表现为改革宅基地所有权制度，允许农村建设用地直接入市；完善的路径表现为建立健全农村房屋拆迁法规，解决目前法律对农村房屋抵押规定不清的问题。
关键词：农村宅基地；法律制度；集体所有权；立法改革；农业现代化
中图分类号：D922.304 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2012）12-0077-04
我国是一个未完全工业化的国家，绝大部分人口尚在农村居住，农村建设用地总量是城镇建设用地总量的4.6倍。[1]302宅基地是农村建设用地的主要组成部分，也是农地非农化的主要组成部分，改革与完善我国农村宅基地法律制度，对遏制土地违法行为，规范土地管理秩序，推动工业化、城镇化和农业现代化协调发展，具有非常重要的现实意义。
一、我国农村宅基地立法改革的可能性
1.法律并未禁止农民买卖房屋。1954年宪法作为新中国的第一部宪法，有许多内容被学界广为肯定。它规定农民对宅基地具有所有权，农民可根据自己的意志买卖、处分宅基地。现行宪法虽未提及公民的宅基地和房屋，但明确规定国家依法保护公民的私有财产权和继承权。农民的房屋显然属于公民合法的私有财产，所有权人应该具有处分权。现行土地管理法规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。显然，以上法律并未禁止农民买卖房屋。
2.行政法规、规章及政策对农民房屋买卖只是作了相对禁止性规定。1962年中共八届十中全会颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》规定，宅基地属集体所有，不准出租买卖，但房屋属于社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》规定：宅基地上的房屋永远归社员所有，所有人有买卖或租赁的权利；房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给新房主。1995年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定，接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定的标准，按有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定给予土地使用权。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，城市居民不得在农村购买宅基地，2004年国务院、国土资源部又发文强调了类似观点。由此可见，房屋与宅基地在集体组织内部是可以转让的，只是对城镇居民作了相对禁止性规定。行政法规、规章的效力低于法律，并且未绝对禁止农村房屋买卖，这为立法改革宅基地制度提供了可能性。
二、我国农村宅基地立法改革的必要性
1.对我国宅基地法律制度进行改革和完善，是生产关系变革的必然要求。历史唯物主义认为，生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。我国宅基地法律制度是计划经济时代的产物，属于上层建筑的范畴。20世纪80年代以来，我国进行了经济体制改革，市场经济体制取代了计划经济体制，生产资料的公有制、私有制、共有制等多种所有制并存的局面取代了单一的公有制，市场成为社会产品和生产力要素配置的主要形式。生产关系的这一重大变化必然要求作为上层建筑内容之一的宅基地法律制度发生相应的变革，以适应市场经济发展的要求。而目前禁止宅基地上市流转的规定使进城务工人员的宅基地发生“财产沉淀”，而其在城市又买不起房子；城市房价居高不下，加大了工业化的成本，这些均与禁止宅基地上市流转有因果关系。这严重地阻碍了我国城市化的进程，不利于对农民财产权和迁徙权的保护与实现，不利于生产力的向前发展。
2.现行农村宅基地制度违背了我国公民在法律面前一律平等的基本原则。我国宪法第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“国家尊重和保障人权”。现行宅基地制度规定，农民的房子属于私有，宅基地属于集体所有，房子的转让范围限于集体组织内部。但市民却可以对私有房屋自由转让。这种房产的“一国两制”，使农民处于低人一等的地位，实际上剥夺了农民对房产的部分财产权。这违背了宪法的“平等”、“人权”原则。这种城乡分割的二元制度犹如一堵无形的墙，将农村与城市一分为二，既严重阻碍了农村经济的发展，又严重阻碍了城镇化的进程。
3.宅基地集体所有权模糊，权利主体缺位。农村宅基地“一宅两制”，房屋私有，宅基地集体所有，看起来规定清晰，实际情况并非如此。按照现有法律规定，宅基地可以归村民小组、村或者乡集体所有，由村民小组、村委会、村（乡）集体经济组织行使管理权。但在什么情况下由哪级组织行使管理权，法律缺乏具体操作性规定。于是，实践中就出现了操作的明显随意性。这种情况导致了两种极端现象，一是有利益时各权利主体主动出击，越俎代庖；二是需要维权或服务时各权利主体集体退却，做“缩头乌龟”。当然，这与我国目前农村集体经济组织的地位、职责不清，集体所有权主体没有真正发育起来密切相关。所有权主体“多头”，实质上也是一种所有权主体不清，进而造成另一种所有权主体缺位的情况。另外，这与我们的宣传也有极大的关系。平时对集体所有权缺乏足够的宣传，相当一些农民甚至基层干部没有真正搞清农村土地究竟归谁所有，农民集体所有权意识被大大淡化。农村宅基地所有权不清，已成为农民权利易被侵害、低效使用的首要原因，已严重不适应市场经济发展的要求。
4.解决目前农村宅基地存在问题的需要。①农民宅基地用益物权和房屋财产权均不完整，亟需法律规范。《物权法》将农民宅基地使用权界定为用益物权，而用益物权包含三个权能，即占有、使用和收益的权利。但《物权法》对宅基地使用权仅明确了占有和使用权，未提及收益的权利，这使农民的宅基地权利先天不足，缺乏完整性。宅基地上的房屋属于农民私有，农民应当具有转让权，但目前行政法规将宅基地转让局限于集体经济组织成员内部。然而集体成员是可以无偿申请宅基地的，谁还有必要再购买房屋或者宅基地使用权？这种制度设计使农民房屋合法完成交易的几率极低，使房产的价值无法正常体现，极大地限制了农民的房屋财产权。这对土地资源的保护和节约利用都十分不利。②宅基地隐形交易日益活跃，限制流转政策流于形式。目前，法规政策虽然禁止宅基地向集体之外流转，但实际上宅基地的集体外流转已相当普遍，尤其是在城市郊区和发达地区，农民通过房屋租赁、房屋买卖、合作建房等形式，自然实现了宅基地的流转。由于现行法律法规严重滞后，对现实中大量存在的隐形交易缺乏规范和指导，造成了两种严重后果：一是隐形交易扰乱了土地市场的正常秩序，二是非法交易加剧了土地权属混乱和产权纠纷，增加了土地管理的难度。③宅基地闲置浪费问题突出，农房抵押试点兴起，“小产权房”开发屡禁不止，“拆房圈地”逐渐蔓延。由于工业化的快速发展，农村人口加快了向城镇的流动，全国2亿亩农村宅基地中有10%—15%处于闲置状态，约两三千万亩。而现行法律不允许对宅基地设立抵押权，但对宅基地之上的房屋能否设立抵押权没有规定。于是浙江等地的市级城市先后出台了农民房屋抵押管理办法，开始了以房融资的抵押试点工作，实际上这是对农村宅基地不能抵押规定的挑战。“小产权房”问题更是举世瞩目，全国小产权房面积已达66亿平方米左右，与大产权房面积之比为1：3。[2]小产权房问题已成为危及社会安定的大问题，必须从制度上彻底解决。最近几年，还有一种现象值得注意，就是各地由于建设用地指标吃紧，通过整理宅基地、农民集中居住、宅基地换房等途径，将整理出的土地转换为城镇和工业建设用地（指标），即“拆房圈地”现象。这样做虽有推动城镇化的作用，但农民的房产权益和就业权利却受到了损害。 三、我国农村宅基地法律制度的改革与完善
目前，关于我国农村宅基地法律制度改革的观点可谓多种多样，而且还似乎各有道理。实际上，任何事物都是一个复杂的复合体（系统），对同一事物观察的角度不同会得出不同的结论，我们应力争多角度地对事物进行综合分析，从中找出主要矛盾。事物都是一分为二的，任何制度设计都不可能是尽善尽美的，就我国农村宅基地法律制度而言，比较不同的制度设计，我们应选弊最轻者而取之。衡量利弊的根本标准则是看这种制度对生产力促进作用的大小，而建设一套对生产力发展最有利的农村宅基地制度，是我们农村宅基地法律制度改革的基本思路。
1.赋予农户宅基地明晰的土地所有权。农村宅基地作为农地的形式之一，其产权改革应与整个农地保持统一。而农地产权创新的路径应取决于以下几个基本原则：①土地的产权必须是有效的产权，即法律界定清楚，有人格化的对应主体通过产权实现自身利益的最大化。②土地产权的变革必须立足于农村生产力的发展水平，变革后的产权必须是对农村生产力的发展最有利的。③土地产权应当是受行政权约束的产权，同时这种约束应有一定的度，限制在明确的范围之内，有助于最大限度地调动产权主体的积极性与创造性，使土地利用的效率最大化。目前的集体土地所有制显然不符合第①个原则，是一种无效的产权制度，因而必须改革。根据以上基本原则的要求，我国农地产权创新的基本思路应该是：将农村土地所有权一分为二，即政治所有权与经济所有权，前者归国家，后者归农户，原集体土地所有权分解归入政治所有权和经济所有权。孙中山先生曾经指出，政治就是管理众人之事。政治所有权就是政府基于政治管理而享有的对土地一定的收益和处分权。它主要包括宏观管理权、政策指导权、协调监督权、收益分享权、终极处分权。经济所有权是农户基于对土地的经营使用而享有的占有、使用、收益和一定的处分权。它主要包括占有支配权、经营使用权、自主决策权、成果收益权、流转处分权、继承权等。与此相适应，农村宅基地的政治所有权归国家，经济所有权归农户。宅基地政治所有权主要表现为国家依法享有对宅基地的规划控制权、流转管理权、税收调节权和最终处置权。宅基地经济所有权的主要内容有：农户依法享有在宅基地上建房、居住、买卖、租赁、抵押、继承等权利。由于集体土地所有权主体并没有真正发育起来，将宅基地经济所有权明确赋予农户，对保障和实现农户宅基地的财产权、加快城镇化的进程具有重要意义。
2.建立农村宅基地流转制度，培育农村宅基地流转市场。长期以来，我国农村实行“一户一宅”制度，凡是没有宅基地的农户，只要符合相关政策，按照一定的程序，都可以向集体申请无偿批划一处宅基地，这成为全国农村集体成员所普遍享有的一种福利。笔者通过调查发现，自1984年实行家庭承包制以来，大部分村落的规模都向外扩张了一倍以上，现在除了各农户承包的责任田外，已无多余的土地用于宅基地建设。这就是目前农村宅基地建设的基本“宅情”。这种无地可批的情况实际上宣告了已实行50年的“一户一宅”福利制度的终结，在集体成员内部出现了“几户一宅”的情况。于是就出现了非常尴尬的情况：有的农户由于新增人口等原因急需一处宅基地，但由于集体已无地可批而申请不到宅基地；同时由于农民进城务工等原因村内有一定数量的宅基地被“闲置”。造成这种“需要”与“闲置”同时并存的主要原因是现行的宅基地法律制度已经过时，已经不能适应“分田到户”与国家实行对耕地越来越严厉的保护政策。破解这个困局的唯一出路就是建立农村宅基地流转制度，培养农村宅基地流转市场。赋予农户宅基地经济所有权以后，明晰的产权为宅基地的流转提供了制度前提。接下来的问题是怎么确定流转的范围，或者说在什么范围流转才是合理的？我们认为，将宅基地的流转范围限定在集体成员内部或者各集体成员之间都是不合理的。因为现行的宅基地乃至整个土地制度都是计划经济的产物，已与市场经济的规则与要求不相适应。市场经济的活力来自于自由竞争，没有竞争就没有市场。与此相适应，市场经济必须是开放的经济，必须打破地区壁垒。随着工业化的快速发展，大量农民进城务工，他们需要有房子，需要在城镇安家，否则在城镇便没有“根”，要奔走于农村和城镇之间，加大了生活成本。面对城市的高房价，他们需要通过市场处分自己在农村的房产，实现在城市安家的愿望。这种市场如果没有城镇人口的参与便不是真正的市场。另外还有一种流动，即城镇人口向农村的流动必须引起我们的关注。农村人可以在城镇买房子，城镇人口为什么不能在农村买房子？从公民权利平等的角度看，限制城镇人口在农村购房是没有法理依据的；从社会效益的角度看，城镇人口向农村流动，客观上在城镇腾出了一定的“地盘”，为城镇容纳更多的务工人员提供了有利条件，如果限制宅基地向城镇人口流转，那么就会限制城镇人口向农村流动，同时对农村人口向城镇流动也会产生不利的影响，不利于农民将农村的房产置换为货币到城镇安家，这种社会效益显然是负面的。由此可见，宅基地不但应当向农民放开流转，而且应当向城镇人口放开流转，这才是唯一正确的抉择。那种认为如果放开农村宅基地流转，有人可能会囤积宅基地或者搞房产开发，进一步加剧农村宅基地紧张局面的担心是多余的。因为国家完全可以通过税收的方式对这种情况予以调节，将它控制在适当的范围之内。
3.实行农村建设用地直接入市制度，彻底解决“小产权房”问题。农村宅基地的全面流转必须以农村建设用地的全面流转为前提。根据目前我国的土地管理制度，农村建设用地（乡镇企业用地除外）是不能流转的，只有通过征收变为国有土地后才能流转。如此地方政府低价从农民手中拿地，然后高价出卖，垄断土地一级市场，赚取巨额利润，形成土地财政现象。地方政府对利益的角逐进一步激励了圈地卖地行为，这对我国耕地的保护十分不利。所以，必须对建设用地由国家垄断的制度进行改革，实行农村建设用地不必经过国家征收而直接入市的制度，形成在市场规律的调节下国有和集体所有的建设用地“同地同价同权”的格局。由于土地资源的稀缺性，建设用地的价格可能会有所走高，但用地量将会下降，土地利用效率将会提高，这对保护耕地资源、减少土地浪费十分有利。当然，这可能加大我国城镇化的成本。我们认为，这种加大是必要的，多年来我们对农村欠账太多，中央提出工业要反哺农业，城市要带动农村发展，这就是具体的途径之一。党的十七届三中全会提出，要建立城乡统一的建设用地市场，改革农村集体建设用地使用制度，我们认为当前应当做好两个方面的工作：一是修改《土地管理法》，废除对集体建设用地歧视性规定，规定集体建设用地与国有建设用地同地同权，可以直接入市；二是要规范农村集体建设用地开发，对其条件、范围、方式、程序等作出明确规定；开发必须符合土地利用总体规划和年度利用总体规划，依法交纳税费；明确规定农户对土地处分权的范围和内容，农户受益权的行使和保障等内容。农村建设用地直接入市制度，将使“小产权房”问题迎刃而解。 4.建立健全农村房屋拆迁法规，规范“拆房圈地”活动。最近几年，农村房屋拆迁明显增多，导致的纠纷与矛盾也明显增多，群众上访、民事、刑事案件数量上升，不断有人身伤亡事件发生。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月生效实施，使城镇存量土地开发成本大为增加，这一定程度上加剧了农村“拆房圈地”活动。因此，急需出台国家层面的农村房屋拆迁法律法规，规范以各种名义在农村广泛存在的“拆房圈地”活动。不仅对农民的房屋要按重置价给予补偿，而且对宅基地使用权（将来可以是经济所有权）也要给予合理补偿。农村拆迁也是政府的征收行为，应当以公共利益的需要为前提，其它拆迁应当纳入商业性拆迁，适用市场的自愿性规则，排除强制性拆迁。许多地方在没有工业化支撑、违背农民意愿的情况下强迫农民“上楼”，其中隐藏着巨大的社会风险，必须引起我们的高度重视。
5.开展农村房屋与宅基地使用权抵押试点，解决农村发展的“融资难”问题。农地所有权的改革是一项较大的系统工程，可能需要较长的时间过程，但农村的发展问题却刻不容缓。目前农村发展缓慢，其中一个重要原因是农民缺乏启动资金，即使有了项目也无能为力。如果解决了农村房屋和宅基地的抵押融资问题，则就是解决了农村发展的一个基础性问题。在现有的法律框架下，房屋属于农民私有，农民拥有宅基地的使用权，这已经具备了宅基地抵押的法理基础。现行的《担保法》第37条将宅基地排除在可抵押的范围之外，但对宅基地之上的房屋是否能够抵押没有明确的规定，所以可以对房屋抵押先行试点，待成熟后再修改担保法的相关规定，允许对宅基地设立抵押权，彻底实现房地一致的原则。具体来说应当做好以下两方面的工作：第一，对农民的房屋和宅基地进行丈量登记，确立房屋的产权。农村宅基地的丈量发证工作2004年10月已基本结束，全国发证覆盖率平均达到71%。[1]305现在的主要任务是要对宅基地之上的房屋进行确权登记，可以借鉴城市房地产登记管理办法，建立农民房屋财产登记制度和登记体系，颁发房屋产权证书，用法律的形式将产权明晰化、确定化，为房屋抵押奠定法律基础。第二，制定抵押管理细则，就抵押的条件、范围、抵押权的实现等作出明确的试行规定。我们建议只要农户具有所有权的房屋都可以设立抵押权，因为现在具有两套以上房屋的农户在全国还是少数，如果将抵押权限制在第二套以上房屋，则实际上是限制了大多数农户抵押融资的权利。如果农户在唯一的住房上设立抵押权，那么抵押权人如何实现抵押权则是一个问题。因为农户的住宅涉及农户的生存权问题，世界上许多国家法律规定对涉及公民生存权的标的物一般是不允许强制执行的。有鉴于此，可以规定，如果农户在唯一的住房上设立抵押权，到期不能偿还债务的，根据合同约定，房屋所有权转归抵押权人，抵押人和抵押权人形成新的租赁关系，抵押人有权长期租赁该房屋；在抵押担保合同中要预先约定租金的数量、交付形式、违约责任等内容。在农村房屋抵押试点的过程中，可将购买抵押房屋者的身份向所有公民放开（包括城镇居民），只不过要规定在同等条件下，集体经济组织的成员有优先购买权。
参考文献：
[1]韩俊.中国农村土地问题调查[M].上海：上海世纪出版股份有限公司，远东出版社，2009.
[2]张云华.完善与改革农村宅基地制度研究[M] .北京：中国农业出版社，2011：12.
[责任编辑：张亚茹]
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