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现有“法律思维”的缺陷及矫正

  摘 要:“法律思维”的基本含义是“根据法律的思考”。很多人把其中的“法律”仅仅界定为法律规定,这样,简单的“依法办事”就成为法律思维的主流思维。这种简单的基于文义解释方法而衍生的思维方式只能解决行为判断的合法性,而难以解决法律解释和运用的恰当性问题。法律运用是法律方法的综合使用,不仅包括文义解释,还包括体系解释等其他方法。中国人的思维属于整体性思维。整体与体系思维关系密切,本应容易接受体系解释方法。但由于这种整体思维不重视形式逻辑,整体就成了各要素的简单相加,不重视运用法律方法寻求要素间的融洽性。法治建设需要把整体性思维改变为体系思维,运用多种法律方法以解决司法、执法的合法性、恰当性以及正当性要求。
  关键词:法律思维;体系解释;法律方法;法律渊源;体系思维
  作者简介:陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授,博士生导师(上海 201620)
  基金项目:国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果;国家社会科学基金项目“体系解释的原理、方法及运用”(17BFX165)
  DOI编码:10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.01.011
  我们的研究发现,中国现有的“法律思维”存在一些问题。大家非常习惯于在文义解释基础上展开“根据法律的思考”,把法治的实现寄托在依法办事、依法决策等思维方式上,甚至在有一个时期强调依法办事是法治的核心。1从法律方法论的角度看,这是把法律规范体系当成了法治实现前提;把文义解释方法当成了黄金解释规则。从维护法律意义安全性的角度看,这是一种正确的认识,因为没有法律意义自身的稳定性,法治就不可能实现。然而这种单纯的依法办事的思维模式,忘记了法治实现的体制、机制等因素的存在,忽略了法治实现过程中人的思维和行为的能动性,导致了一些案件处理上的机械执法和机械司法。我们需要意识到,法治的实现不仅需要发挥执法、司法机制的作用,还需要人的能动性发挥作用。从法律自身存在的问题来看,简单的依法办事难以成行的原因有四:第一,很多法律多是粗疏的、原则性的规定,依法办事之“法”,在权力行使的时候有很大的自由裁量空间,这就为选择性执法、司法留下了余地。第二,很多涉及权利的规定,要么是过于粗疏,要么是设置了很多细致的刚性规定,从而使权利的实现没有权力的行使那么自如,权力能够轻松地限制权利。第三,依法办事的思维与现行的法律实施机制存在着很多冲突,有诸多的因素牵制着法律发挥规范作用。第四,在文义解释、依法办事的思维之下,所有的执法、司法都是在从宽解释和从严解释的意义上展开。从宽解释和从严解释本来就属于权力的范畴,这恰恰是在官民之间产生冲突的根源之一。因为从宽或从严解释,决定了权利能否实现以及实现的程度。
  如果我们把法律思维仅仅局限在文义解释之中,就会发现难以解开的“死扣儿”――法律永远难以和现实吻合。绝对的从严解释能够压缩很多的权利,然而在削减权利的过程中,如果讲理不清,说法不明,也会衍生很多新的矛盾。具体来说,满足公民权利绝对化的从宽解释,会导致法律失去边界形成的权利滥用;会鼓励个人不顾社会、道德、价值等提出权利的绝对化要求。为了在权力与权利之间形成平衡关系,就需要引进体系思维和体系解释方法以解决法律运用的恰当性的问题。诸如,把法律价值融进司法、执法活动;把大局意识、政治意识、道德伦理等运用到对权力与权利关系的平衡之中。这意味着,在体系思维和体系解释方法的运用中,文义需要向体系开放。这个体系不仅是法律规范体系,还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。合法性是法治的基本要求,文义解释为人们追求合法性准备了方法�,的确应该成为法治初期的黄金解释规则。但仅有合法性还难以平衡权利与权力之间的关系,随着粗疏的法治走向细腻,为解决法律适用的恰当性就需要把体系解释方法当成黄金解释规则。本文的研究就是从体系思维和体系解释方法的角度审视现有“法律思维”的缺陷,并探索改进的方法。
  一、简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持
  简单的“依法办事”缺乏体系思维的支持,因而可能会出现案件处理的不恰当性。与法治中国相适应的法律思维,既包括根据法律进行思考的演绎推理模式,也应包括对法律的体系思维以及体系解释方法等内容。文义解释和体系解释是法治实现的基础性方法。然而由于未能充分理解这两种思维方式的关联,以至于在实践过程出现偏执一端的情况:或执着于倡导依法办事,或没有原则地强调法律之外的各种“体系”因素对法律意义的渗透。依法办事的逻辑基础是演绎推理,运用方法主要是法律发现、文义解释和三段论推理等。一般认为,依法办事在执法、司法实践中发挥着极为重要的作用。这些基础性的法律方法能解决多数典型案件。然而在面对疑难案件的时候,如果仅仅运用简单的“根据法律的思考”就会出现不恰当的法律运用问题。“依法办事”的思维方式在理论上备受质疑的问题是:依法办事之法或据以推理的大前提是否可靠。为了解决这一问题,欧美法学家很早就提出了体系思维和体系解释方法。可是中国的政治家以及部分法学家,只重视整体意义的体系性思维,要求打开法律规范体系的封闭性,却没有对思维体系构成要素及其逻辑关系进行论证。在现有的法律思维结构中,要么只有根据法律的简单推理,要么是根据大局意识等理解运用法律,而对于连接两者之间恰当性和一致性的法律方法没有给予足够的重视。要发挥体系思维对法治中国建设的积极意义就需要认真对待体系思维以及法律论证方法。
  依法办事的原则来源于“一般优于个别”的哲学命题。这一命题强调了法律一般性的意义,强调依法办事构成法治实现的基础性方法,并由此衍生出了依法行政、依法决策、依法行为等多种说法。这种思维方式的标志性特征就是“根据法律的规定进行思考”,但由于其忽视法律的整体意义,对“法律”的认定非常狭窄,把法律等同于制定法,1这导致一些人相信,只要有了法律规范并依法办事,法治就能实现。依法办事的原则已经实施多年,虽然取得了不小的成就,但也显现出很多问题。很多执法者、司法者已经意识到简单的依法办事并不能实现法治。其外在的原因主要有三个方面:一是来自社会各方面的干预,使得依法办事难以落实;二是法律或案件的复杂性使得事实和法律的意义都可能面临着难以确定的情况,执法、司法者不知道如何才是依法办事。三是有些人把依法办事当成权力行使的特殊方式,利用法律规则和程序设置障碍进行权力寻租,从而使依法办事在实践中遭遇挫折。1这种简单的依法办事的思维方式存在着很多的弊端。   第一,简单的依法办事没有注意到执法、司法过程中的法律思维“规律”。这些思维规律其实就是建立在法律方法论基础上的各种法律思维规则。由于不注意运用诸如法律发现、法律解释、法律推理等思维规则,就很容易出现依法掩盖下的错误。在行政执法过程中,很多人把依法办事之“法”理解成法律规定,因而只重视按照法律规定照章办事,没有注意到制定法只是权威性法律渊源的一种形式。实际上,依法办事之“法”应该包括制定法外的其他法律渊源。制定法是重要的,没有制定法法律推理就失了最为重要的推演前提。然而,仅仅考虑制定法就可能会出现机械执法或机械司法。恰当的法律运用需要开放的法律体系,依法办事之“法”,不仅包括制定法,还包括制定法外的其他法律渊源。因而法律的运用方法也不仅包括法律推理、文义解释和内部证成,而且还包括法律发现、目的解释、价值衡量、外部证成等多种方法。对于一般的法律规定的使用,经常面临着可选择、可修正、可废止等情况。多元法律渊源和多种法律方法的使用增大了法律适用的恰当性。与此同时,对多元法律渊源的承认,扩大了依“法”办事的范围,也导致了法律推理大前提的不确定性,法治的命题出现了“法律依据”的危机。为解决这一危机,就需要论证法律渊源作为推理的大前提的重要性。
  第二,简单的依法办事没有注意到法律规范本身存在的缺陷。法律的不确定性不仅来源于规范使用的可选择性、可修正性,而且还来源于法律本身的模糊性。人们发现,要想实现法治就需要认真对待法律规则,可是法律规则是用语言来表达的,语言本身的概括性、模糊性会导致规则的不周延性等。法律运用必须进行法律解释,然而,“规则背后的正当化依据常常过于模糊、含混不清和主观,没法向人们提供来自法律的指引,也难以操作;对它的解释也过于多样化,没法限制掌权者的行为”。2尤其是哲学解释学所强调的“只要有理解理解便会不同”的命题,意味着不同的理解者对同样的规定会有不同的理解。打官司告状走向法庭常常是因为对法律规定有不同的理解。关于不同理解的现实,使得法律解释一方面在促成法治,另一方面也在“瓦解”法治。法律解释对法治的促成主要是在简单案件中,表现方式是根据法律的解释。对法治的瓦解主要是在疑难案件中,在不同的理解之中法律失去了意义的固定性。
  所谓疑难案件主要就是法律规则的边缘意义上的争论。特别是“法官、律师和法律专业的学生大部分时候都在规则的边缘地带而不是中心地带活动”,3这给人们留下的印象是法律规则都是不确定的。其实,司法实践中的争论多发生在规则意义的边缘地带,在规则的意义中心一般不会发生争论。“真正的简单案件以及法律规则的直接适用极少在法庭中发生争议。”4这意味着,依法办事、依法办案、依法决策等在典型的场景中是完全能够实现的,而在规则或概念的边缘地带出现法律本身的模糊等情况时就变得艰难。因而法学研究者需要解决的问题是:如何确定法律规则的边缘意义,如何解决法律的模糊性问题?特别是在诉讼过程中很多属于有争议的案件,直接适用规则的情况很少,对法律问题的争论多是在讨论规则的边缘意义。在出现疑难案件的情况下,对规则的适用就需要拓展法律的范围,把制定法外的其他规范当成法律渊源,运用体系思维和体系解释方法来确定恰当的法律意义。
  第三,从辩证思维的角度看,依法办事的思维方式具有“片面性”。虽然只服从法律能满足严格法治的要求,但法律处在复杂的社会之中,仅仅依据法律�范来裁断案件纠纷并不一定是恰当的。面对复杂的案件作为一般性的法律规则会衍生出多种可能的意义。法律的一般性意味着法律的概括性,规则自身难以体现一般法律的体系性。法律的体系性意义是由解释者来促成的。体系思维就是要在多种意义中选择、确定其一种意义,从而消除法律意义多样性。“正是因为规则不可避免地具有一般性,我们才必须面对规则的语词与它可能的最佳解释之间的紧张关系,这种紧张关系广泛地存在于法律规则和其他规则的适用过程中。”1如果我们仅仅注意法律的一般性进而依法办事,就可能驱离法律与法律价值、法律规范与其他社会规范之间的关联。比如,按照法治精神的要求,依法办事之法应该是良法,因而“盲从规则的字义在特殊场合中会导致坏的结果”。2这不是立法者对坏的结果的追求,而是法律的一般性与案件的丰富多彩的事实之间会出现不一致。如果一味依法办事就会出现刻舟求剑的愚蠢举动,而如果不依法办事法治就会出现危机。为克服依法办事存在的弊端,政治哲学家们主张在法律运用的时候,不仅要讲法律,还要讲政治、讲正义、讲正气、讲大局等。这种思维方式从辩证思维的角度看,具有正确性。然而,这只是思维方向的正确,如果没有法律方法与之配合,法律的意义很可能在与其他社会关系的思辨中被丢掉。
  我们需要看到,当今“依法办事”的话语,强化的是管理意义上的法治,而我们的目标是实现国家和社会治理的现代化。在法律的一般性之下所衍生出各种法律规则,构成了法律规范体系。法律规范为人们的行为提供了指引,而“根据法律进行思考和行为”构成了法律一般性发挥作用的场合。法律规则是法律推理的基础,也是法治能够成立的基本前提。法律的一般性推演出法律行为的可预测性。规则可以限制权力的任意行使,能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束,因而法治被视为规则之治。但是,法律规范及其体系自身也存在着诸多缺陷:一般规则可能因为过于笼统而不能很好地运用;事先制定的规则可能难以预料案件的特殊情况,因而严格按照规则处理案件可能会出现与价值、目的的背离。体系思维及体系解释方法就是为了克服简单的法律推理可能导致的错误,强调法律规则之间的一致性和融贯性。“由于法律语言和司法斗争被用于各种抗争活动,法律也被视为社会监管中一种有争议的工具。”3我们发现,在各种研究方法和具体案例中,法律不仅可以作为政治管理工具,也可以作为攻防盾牌、威慑利诱的工具、虚张声势的道具。就现实情况看,并非有了依法办事的原则就可以实现法治,要摆脱简单推理思维模式的弊端就需要在体系要素中寻求一致性和恰当性意义。
  二、“整体”思维中没有逻辑构成要素   整体性思维没有把法律渊源体系当成体系思维的要素,而主要是根据法律规定来识别法律的意义。法律规定主要表达的是法律的一般性。关于法律一般性的命题,解决了法律推理的可能性,但仍不足以解决法律运用的恰当性问题。因而我们在根据法律进行思考的同时,还需要注意运用法律的体系性来解决法律统合其他社会规范的可能性。法律运用的过程不是机械推理,而是需要把一般法律规范与具体案件结合起来;需要把法律推理的方法与其他法律方法结合起来。在这一过程中有两个方面的问题需要认真对待:一是外部关系的协调,即在具有相对独立意义的法律规范与其他社会规范的关系之间需要进行一致性、融贯性协调,否则纯粹的依法办事就会背负脱离社会、背离道德、不讲政治等指责。二是内部关系的协调,即在一般法律规范具体化过程中,需要确立调整案件纠纷的法律与其他法律规范之间的无矛盾的关系。1把法律理解成内部无矛盾的统一体或意义整体。2这两个方面的协调都可以运用体系思维进行。这意味着,体系思维不仅是对立法的要求,而且还是执法、司法过程中捍卫法治的法律方法。如果说,在法律一般性基础上的法律推理是法治实现的基础性方法,那么法律的体系性以及体系解释方法则是实现法治最常用的方法,也是最可靠的方法之一。如果失去法律解释的体系性,法律就成了孤立于社会的规范体系,难以恰当地发挥对社会的调整作用。
  整体思维、体系思维是中国人的思维优势,然而在法治建设中这种思维优势并没有发挥出来。原因大致有三个方面:
  第一,从内在的体系因素来看,当今关于法律的体系思维存在的缺陷是:在整体或体系思维的背后,缺乏对法律方法的把握和对法律价值的认同。对很多人来说,目前还没有摆脱传统的权力思维的影响,依然偏重于对统治秩序、管理秩序的追求。然而,执着于捍卫权力的文化传统与现代法治价值之间有太大的差距,主要表现为,普遍缺乏对现代法律价值的认同和法律方法的使用。在很多人的思想或者潜意识之中,只是想借助法治的外壳,来实现权力秩序的理想。这还是在管理意义上接受法治,而没有把社会主义价值观所倡导的平等、自由、人权、民主等融入执法、司法活动中。文义解释优先虽然是法律解释的基本原则,但是法律的意义并不完全是根据字面的意思而产生的。文义解释优先仅仅意味着运用法律首先在制定法中发现法律。当我们面对个案发现具体的法律以后,还不能马上运用,还需要用体系的因素解决法律的一致性、恰当性等问题。法律的运用是综合方法的使用,体系思维和体系解释方法不仅限于联系上下文、不同的法律规定来确定法律的意义,还包括对不同法律渊源形式之间建立逻辑关联。在法律渊源的不同形式之中探寻针对个案的法律,包含了合宪性审查、合法性拷问以及合理性说明。
  “体系”原本就是一种关联性概念,强调的是法律原则、法律规范之间的逻辑融洽性,以及法律规范与其他规范的一致性、稳定性和恰当性关系。体系思维以及体系解释方法是连接不同法律渊源于一体的构建裁判理由的活动。在这里体系是一种连结各种法源的纽带,体系解释是基于法律渊源和法律发现技术的说服。然而,我们现有的体系解释方法只关注了法律规范的内部体系之间的逻辑关联,而没有注意在开放体系中纳入多元的法源形式。换句话说,封闭的体系思维忽略了法律与价值、习惯、社会等的关联。没有意识到开放法律体系的构成要素实际上就是各种形式的法源。经过几十年的努力我国已建成社会主义法律规范体系,但我们并不能把法律规范体系一股脑儿运用到具体的案件之中。法律的运用必须针对个案“重新”进行法律发现。这意味着体系性的法律规范在运用过程中又成了需要重新构造的法律“碎片”。虽然立法者创设了法律规范体系,但是对于重新成为碎片的法律的运用,还需要运用体系化思维。
  第二,法律体系中的部门法划分,本为帮助人们更好地发现法律,但却成了进行体系性沟通的壁垒。被分割成不同部门法的法律与整个法律体系之间似乎没有了联系。在立法的时候,法律规范都是整体性、体系性的,但在适用的时候,人们却忘记了部门法之间的联系。因为部门法之间的联系需要方法上的衔接,需要在思维方式上进行体系性弥合,但机械的依法办事还是人为地割裂了不同部门法规范之间的联系。在过度强调“部门法”的意识之下,有机的法律体系被割裂成不同的部分,从而失去了体系性和逻辑一致性,以至于多数的法律运用者,只知道简单的逻辑推理,不知道有体系解释的规则,不会运用体系解释方法。不少人认为,只要有法律依据所做的事情就是合法的,这就出现了很多依法掩�w下的错误。各种打着依法旗帜的任意和违法行为层出不穷,在做错了事情以后还理直气壮。“反正我是有法律依据的”成了抗辩正当性的理由。我们有宏观意义上的体系思维,却缺少在实践意义上自觉运用体系解释的方法,在一定程度上造成我国一些行政行为和司法裁判甚至司法解释经不起推敲。
  第三,从外在的体系思维来看,面对机械司法或执法的指责,一部分人开始强调政治、道德规范在法律实施过程中的积极意义,要求司法者、执法者在执行法律的过程中要讲大局、讲道德、讲正义、讲正气等。这实际上是宏观体系思维的具体运用。然而,在法治建设中,讲政治、讲道德等需要以法律作为基础,需要法治思维和法治方式的运用。需要意识到,我们是在运用法律的时候讲政治,而不能直接用政治目的或道德规范等代替法律规范。从体系思维的角度看,依法办事与讲政治、讲道德、讲正义等并不矛盾。体系思维反对那种不顾法律目的,死扣字眼,不顾政治、道德等偏执于法律规定的“死磕”;反对的是只专注自己所认定的目的而忽略法律体系性存在的做法。那种简单地认为任何行为只要有法律依据就具备合法性的观念,都可能会导致体系思维的缺失。要满足人民对讲法说理的需求,就必须认真对待体系思维所存在的问题,探寻体系思维和体系解释方法在当下的现实意义,思考如何正确地使用体系思维和体系解释方法,以矫正目前存在的偏执于法律规定的弊端。当然,这并不意味着不借助任何技术或方法而直接运用体系思维臆断法律的意义。从整体上看,中国的执法者和司法者普遍缺乏法律方法论运用的自觉意识,在实践中运用体系思维的时候过于直观,往往只有体系观念而缺少体系方法的运用。   三、缺少运用法律方法寻求要素间的一致性
  在法律实践中,某一具体的法律规范往往不能详尽地展现法律意义的全貌。思维体系和体系解释方法不仅包括法律规范体系内部的和谐一致,还包括规范和诸多信息的融贯。在体系思维中的法律不是各种规范的集合体,而是法律规范和其他社会规范统合而成的有机体。体系思维就是要在思维过程中以法律规范统合其他社会规范,实现法律与社会的有机融贯。这种有机性主要表现在解释者能够在构成体系的思维要素间寻找出一致性。体系思维不是要分裂各要素之间的关系,而是要找到可以融贯的一致性,排除以往体系思维、整体思维、辩证思维和实质思维的随意性。同时,体系性思维是一种论证思维,构成体系的要素间的一致性的获取,需要经过充分的论证,统一需要法律论证方法的支撑。体系性思维是凝结各种法律方法的连接点,在体系解释方法中包含了论证思维、融贯思维、实质推理和修辞说服方法等。
  体系性论证有两个基本要素:全体和结论。“论证提供给我们的知识的可靠性远远高于权威所能提供的。这是因为当我们领会了一个正确论证时,我们依靠自己知道的一些东西是正确的。”1这种正确性不是单一规范、而是多个规范相互印证而得以实现的。论证一般不使用否定命题。因为在很多情况下,“否定命题的意义难以捉摸,我们必须十分小心”。2在条件相同的情况下,如果肯定命题能够同样清晰地说明一个问题,最好选择肯定结构的命题。为了使法律论证更加有力,我们首先必须关注法律规范的存在,而不是不附条件地寻找法律外的论据。就法律意义的整体性而言,不仅需要在整个社会规范系统中进行论证,还需要在更为宽泛的社会关系中论证。“我们通过论证得出结论,论证的前提是得出结论的基础。”1在体系思维中法律不存在孤立的规范,而是相互联系的系统,内部证成和外部证成等方法需要混合使用。
  在法律论证问题上,我们不仅需要遵守论证规则,还需要注意避免常见的论证错误。例如,我们要关注的是论证本身而不是论证的人。常见的论证错误有:偷换概念、窃取论题、虚假假设、命题违背矛盾律、稻草人谬误(有意歪曲别人的命题)、误用传统(传统的生命力取决于它本身的价值,习惯能否作为法源不可单一而论)、民意的谬误(不加论证的民意是不可取的)、对人不对事、压制理性、滥用专家意见、止于分析、以出身论英雄、简化主义(对简单推理的盲从)、分类错误、混淆视听。诸如直接诉诸感情,以泪掩过,而不是理性推理;所提供的信息与所要进行的论证毫无关系。证成是一种情感,需要表达�Ψ�律的真诚,但真诚是有局限性的。“真诚是正确的必要条件,但不是充分条件。如果你对自己公然提倡、极力辩护的观点都不信服,那么你就是在滥用推理。”2绝对的真诚并不意味着绝对的正确。对待法治需要真诚,更需要正确。“错误的推理通常以直接作用于人的情感的方式来战胜正确推理。”3“好的论证与坏的论证区别不在于,好的论证基于相似性而坏的论证不基于相似性,因为两者都是基于相似性的。不如说,好的论证运用了相似性,而坏的论证运用了不具有法律相关性的相似性。”4体系解释来自于法律的相关性和事实的相似性,不然就很难寻求体系要素之间的一致性。
  体系性思维是一种融贯性思维。融贯不是漫无目的的普遍联系,而是强调法律方法使用后所获取的一致性。融贯理念的体系解释有八个类别:第一是保证连贯性的解释。目标在于通过解释某个法律规范来消除规范的冲突或认定其不存在。第二是文本脉络解释。它的目标是基于规范在制定法文本中的位置及其与其他规范之间的关系来解释规范。第三是概念的体系解释。它致力于概念的清晰性、形式的统一性以及体系的完整性。第四是原则解释。在疑难案件中对相互有竞争关系的原则进行权衡。第五是特别法律解释构成,其中最重要的是类比。它的基本形式是,通过实质平等并逾越出词义之外来运用某个规范。但在论证过程中我们需要注意“是规则决定了类比,而不是类比决定规则”。5强调体系思维就是要在追求合法性的基础上,实现法律裁断的可接受性。第六是判例解释。这一方法在普通法系中扮演着重要角色,在法典法系中也有重要意义。第七是历史解释。以时间维度上的融贯性为目标。第八是比较解释。既可以证明某种制度规范的普遍性,也可以证明两种规范制度的差异。6这八个类别都是指向恰当性法律解释结论得出的基本方式,强调的是法律方法论的综合运用。
  体系性思维衍生出体系解释方法。“体系性诠释学于存在学上的三个基设是事理性、语言性和脉络性,这与文化超验性、文化内在性及文化差异性的三元一系相对应。”7诠释学的本质是整全性,不是望文生义,而达致整全性就需要体系解释方法。在体系解释方法论之中,“诠释学自始至终是一种实践性的理论(表达、语言或外道,在语言行动中的意义)与理论性的实践(诠解、理解或内道,意义之应用性理解)不可分的体系性观念。”1在法学研究过程中贯彻体系思维的做法由来已久。体系是我们观察问题的立场,其对法律的使用影响很大。“诠释学具有至少以下三种智思性官能:具意义的信息之筛检,知识价值之判断,以及真理感与智能心之教化。”2与这三种功能相适应有三种法律解释方法:文义解释、体系解释和除弊解释。文义解释是在法律发现、法律获取或法律识别中的筛选,是对案件找到所要使用的法律,在这里法学家所运用的方法是文义解释优先。与价值判断相对应的是体系解释方法,其属于寻求正确、恰当理解的黄金解释方法。除弊解释则涉及目的、价值和真理教化解释方法。文义解释意味着法律的文义存在于文本之中,任何法律解释都不应该是无“法律”的解释。文义解释是透过条文的理解,但是,承载法律文义的文字之中蕴含着历史的意义、社会的意义以及文化总体脉络的意义。
  四、正确认识体系性思维以及体系解释的功能
  孤立的事物是不存在的,法律与其他社会现象之间也存在着普遍联系。法学研究者和法律工作者就是要在相互联系的事物之中寻找法律意义的连接。法律本来就是社会发展演变的产物,是在复杂的社会关系中抽象出来的规范体系和相对独立的运行机制。法律的独立性仅仅意味着分析解决问题的必要假定,而不是真的存在独立于社会的法律系统。“一般理论都争取使法律系统化,因而也是法典编纂的天生助手。”3当法典编纂完成以后,法律就要调整社会关系,与社会之间的关系水乳交融是不可避免的事实。因而体系性思维要求我们必须在社会关系中理解和运用法律,不能就法律言法律。这就是说,我们不能仅仅思考法律内部规范的逻辑一致性,还要思考法律规范与其他社会规范、所欲调整的社会事实之间的关系。体系解释的重要功能是在保障法律含义的一致性(合法性)和意义的安全性的基础上,做到法律运用的恰当性。体系思维就是要把规范法学的立场与社会法学的立场,在方法论上予以调和,以缓解规范法律和社会之间的紧张关系。法律运用的关键是法律意义能够在融贯论的基础上实现。   法律运用的核心问题是“法律应该是什么”以及“事实上是什么”的融贯。法律应该是什么并不依赖于现实世界,法学真正的领域与专长乃是观念中的世界,这是法治能够实现的思想基础。然而我们需要看到,“根据法律的思考”表面上是法的一般性要求,但也包含有体系的要求:法律规定是体系性的;理解法律不能背离法的伦理要求;同时也不能背离法律思维规则。体系因素稍微展开就会突破现有的范畴而进入“事实上是什么”的领域。“只要认为实证法是正法之具体结果,则体系思维实为实证法之存在论上的要求,而非仅属于为将法律学科学化所作之假设,同时亦为实现实证法上的价值,或从事法律思维所必需的前提。”4体系解释的主要功能包括:第一,在纷繁复杂的规范体系中,寻找确定可供适用的裁判依据。第二,在法律规范出现模糊性的时候,诠释法律规定的具体含义,尤其是概念意义中心之外的边缘含义。第三,在法律体系内部,维护法律概念内涵的统一性,包括法律规范与其他社会规范的一致性。第四,以法律渊源为界限,明确法律概念和规范适用的范围。第五,运用法律体系解释的规则,消除法律条文之间的矛盾和冲突,维持法律规定之间的和谐统一。5要实现这五个方面的功能,就需要把法律“应该是什么”与“事实上是什么”的判断结合起来,在开放体系内探寻具体法律的意义。
  开放法律体系为人们正确、恰当运用法律提供了思维方法。“体系思维在法学上的贡献已经有目共睹:例如(1)利用法律概念构成法律规范;(2)在法律的解释上,甚至在法律的补充上,利用体系的观点把握全体与部分间,在解释学上之循环关系。”1体系思维存在的基础是法律规范体系要素间的逻辑关系以及法律与其他社会现象的普遍联系;所要解决的问题是简单地依法办事衍生出来的法律运用的不恰当性。法律规范是有位阶区分的,“这些位阶关系所形成的关联结构,正与体系的构造相同。因此,只要法律概念或法律规定间在逻辑上自其抽象化的程度,或在价值上自其具体化的程度,形成位阶构造,便有据以将之构成体系的客体基础,而非削足适履:扭曲研究客体(法律概念或法律规定)在体系化上将之强纳于‘统一性’及‘一贯性’之架构的要求中”。2这实际上说,法律解释的体系性来自于法律本身的体系性。然而,仅仅重视法律规范体系是不够的,还必须注意法律与社会其他要素的关联。尊重法律、认真对待规则是法治的根本,但是,表达对法律忠诚不能是孤傲的对法律规范的忠诚。法治要求人民需要在法律与社会的互动关系中探寻意义。
  从体系思维的角度看,法律在与社会交际的时候也存在着互动。法在事中,事实会在一定程度上使刚性的法律变得能够与社会融会贯通。这种融会贯通不是让法律屈从于社会关系,而是要寻找更恰当的法律意义。“一�N法律体系虽已有其自身的融贯性所证成,但是它必须依循新的司法判决和立法恒久性地进行重新调整。‘证成的融贯性’不是指向外部的一种先验性的理想,而是指向了内部证成结构的组成要素之间的彼此和谐的相互关系。”3规范法律体系的建构者不可避免地会强调法律文本的重要性。但是,我们不应高估教义学法学的意义,法律规范是否适应社会,能否在融贯体系思维过程中变得恰当,对法律实施来说非常重要。实用主义法学认为,法学不应该被视为一种教义学体系,而应该被视为一种解决现实问题的学问。从这个角度来看,一名法学家和一名社会工作者的职业区分并不明显。可以说,政治家从体系思维的角度看讲政治,从社会学家的角度讲大局以及从伦理学家的角度讲德治等无疑是具有正确性的,然而,如果背离法治目标,不与法治思维和法律方法结合起来,那就成了乱讲。这一点跟法学家单纯讲法律是一样的。没有体系思维,仅仅靠依法办事,不可能实现法治。
  法律的使用是有选择性的,法律规范体系与案件事实之间不是一对一的关系。“一项对于法官判决意见的评注通常不仅要根据法律‘体系’来对该判决意见进行描述,而且还要对其进行批判并且指出对案件可以做出如何不同的处理。在我看来这种规范性的问题乃是法学的核心问题所在,然而在对该问题予以解答之时,法律学者过分强调现行法律的作用。”4从总的思维趋势看,体系解释就是打破现行法律的封闭性,冲破教义学法学为法律的实施所设置的藩篱。教义学法学以描述性的方式恪守条文,将法律的主要渊源――制定法或判例法置于一个体系之中,认为根据法律原则或规则进一步探究法律的意义属于真正的法学。然而,人们发现片面的教义学式的思维方式,不仅缺乏对法律意义的创造性理解,而且使法学成了孤独的学科,以至于法律与社会呈现出割裂状态。“当将一种在逻辑上融贯的原则体系之建构置于主导地位,而将(根据成因与效果)对于经验现实的研究置于次要地位之时,这两种研究模式之间的张力就变得越发明显了。”5法律是调整社会关系的规范,但不能不顾社会关系的运行状态而硬性规范和调整。这就要求维护法治的教义学立场与讲究实证的法律社会学思想结合起来,运用体系思维在开放体系中探寻具体法律的恰当意义。在开放体系中寻求具体法律意义,从方法论的角度看应注意以下三点:
  首先,体系思维和体系解释是为了追求合法性基础上的恰当性。人们发现“在市场经济与法治社会的两大标尺之下,政治―法律制度已经成为制约法律体系进一步转型的瓶颈,使得两个法律子系统并没有建立起相互支持的融贯关系。”1这种融贯关系至少需要在四项循环中完成。即在法律规范、解释者、法律所欲调整的事实、社会关系这四者之间进行目光往返的来回穿梭,或者说需要在体系思维过程中确定法律的意义。对案件的法律解决机制来说,没有四者之间的解释循环就不可能确定恰当的法律意义。就像有法学家说的,“遵从先例不是一种决策体系的愚蠢附属物,当下的决策体系主要致力于做出正确的决定,实际上,它反映了这种决策体系的某些深层和持久的属性,它服务于稳定、一致性、既判力以及尊重过去的价值”。2如果没有体系解释,权力与规则的简单结合就可以毁灭法治,出现依法掩盖下的执法或司法专横。体系思维和体系解释方法就是为了避免死抠字眼、机械司法和机械执法,寻求恰当的法律意义。
  其次,不重视法律的体系性,法律就可能在解释过程中成为知识碎片。法律的碎片化导致社会法学的研究只能流于经验层面,只能为分析法学提供研究素材。在并非严格的意义上说,法律社会学的研究使法律失去了独立性。整体性、体系性的法律被肢解,成了零散的一般性规定,并且在司法、执法过程中被各种各样的关系所左右,法律意义的固定性被流动的意义所取代。对于法学的碎片化以及法律意义的过于分散以及意义的流动性问题,人们想到的解决路径就是强化问题意识,走“问题导向”的思维路径。 “问题导向”也许是一条正确的路径,但是需要注意解决问题的具体方案或方法。只有各种要素的结合,而没有解决问题的具体方法,只能使人们的思路更加分散,法律的意义可能会更加不集中。如此,法律的意义不是被政治化,就是被社会化所吞噬,甚至被其他解决问题的路径所替代。这反映出中国的法律缺少法律独立性理论的支持,因而也就没有法律独立发挥作用的体系性。现在法理学教科书中的法律体系只是一个静态的部门法规范体系,而不是动态的法律运行体系。从法律正确实施的角度看,具有独立性的法律才可以依法而治,才能进行有效的法律推理。但是在法律推理的过程中,独立的法律不可能生硬地与社会关系对接,需要法律方法的运用才能使静态的法律规范体系与社会生活相衔接。   再次,必须注意“法律需要解释才能运用”的常识,改变只注重演绎推理的�^念。没有体系思维支配的法律解释,断章取义、机械司法、死抠字眼的现象就会层出不穷。现在,“解释权”和解释方法之所以成为拓展法治的难题,原因就是没有法律思维规则、法律价值、法律目的、情境因素等对思维方式的约束。维护法治需要借鉴西方法治国家重视形式逻辑的方法,但也需要在此基础上发挥我们整体性、体系性思维的优势。我们的研究发现,西方法学家为了引导人们开展体系性思维,多方引导反复论证。在中国,很多人认为只需要在重视依法办事的基础上就可以实现法治。我们注意到,整体思维、体系思维是中国人思维的特点,但我们在无意识层面是轻视形式逻辑的。由于对形式逻辑的轻视,造成了依法办事只停留在思维的表面,而没有在依法办事的原则基础上,添加法律价值、法律目的和法律方法(法律思维规则)。在很多法学家的著述中,法律行为规则和法律思维规则是没有区分的,很多人还不承认法律方法或法律思维规则的存在。因而,我们需要在借鉴他者的基础上,发挥传统思维方式的优点。只有这样才能把西方法治的方法论为我所用;吸收西方对方法论的重视,即在整体性思维中吸收包含逻辑构成要素在内的体系思维。如果整体性思维不与体系性思维,或者不与法律方法论联系起来,大而化之的问题就可能成为文字游戏。
  五、运用体系思维及体系解释方法寻求恰当的法律意义
  在如何释放法律意义的问题上存在着太多的迷雾。我国某些时期的司法理念经常不是要求在法律渊源中寻求法律的意义,而是强调在法律外寻找正当性的依据。我们的政治人虽然有融贯论的思想,但对于融贯的要素和范围没有界定,并且缺乏融贯的具体方法,致使法律的意义四处漂流。在立法过程中,许多道德规范已获得了法律化,这意味着道德在法律体系中获得了一席之地。但是在有些人的思维中,法律与道德始终是背离的,因而要求在司法的时候再次用道德改变法律。对于道德与法律的关系我们不能抽象思辨,需要在具体的研究中就事论事,抽象地谈论只能为专断提供条件。法律规范是与其他社会规范联系在一起的,法律发挥作用的过程不能与其他社会规范发生较为严重冲突,应该在法治系统中保持一致性。体系解释就是寻求一致性的方法。在现实中实际运行的法律体系不是精心设计的产物,而是司法者发现、解释、论证的结果。“将法律视为一个进化的体系所产生的最后一个影响是,它有助于解释法律如何依赖于自身的内部结构。”1然而,在任何社会中一个绝对完善的法律规范性结构都是不存在的,在这种情况下恰当的法律意义只能借助体系思维和体系解释方法来实现。体系解释是在司法执法实践中完善法律最主要的方法,是法律思维体系中的黄金解释规则。法律意义的合法性、一致性之获取都需要借助体系思维。
  首先,体系思维是法律统合其他规范的方法论基础。2体系有多种含义,从方法论的角度看,体系思维就是要寻求法律与社会关系的融洽,消除各种规范之间的冲突而形成法律秩序。对于冲突的法律规范进行裁断是体系思维的目标。在社会中每一个法律冲突都是多种因素构成的,而每一个冲突都可能会影响秩序。解决冲突需要在体系中寻求构成体系的要素之间的逻辑一致性。在思维过程中,带有不同目的可以构成不同的体系思维。私法学家们根据法律关系的概念构造了民法学体系,并在此基础上塑造了民法典;刑法学家根据犯罪构成形成了刑法学,并在此基础上锻造了刑法典。在西方法学中尽管有构建私法、刑法的核心概念,避免了法律规范的很多冲突,但是也不能完全消除法律规范之间的冲突,更不可能一劳永逸地解决法律规范与社会关系的融洽性。完备法学体系、法律规范体系反而成了司法执法过程中再次体系化的理由。需要说明的是,本文中的体系,既不是规范体系也不是概念体系,而是司法过程中重新塑造法律的体系思维以及在体系思维之下的体系解释方法。在司法过程中针对个案塑造法律,应该把一切与案件相关的规范性资料都纳入体系思维之中,在对各种规范的选择中求同抛异,排除矛盾,为塑造秩序寻求规范的一致性。在此,体系化思考之体系,不是对立法者的要求,而是对司法者或执法者的要求;是在司法执法过程中对法律秉承一种开放姿态;是运用体系思维和体系解释方法寻求法律与社会关系之间的一致性、恰当性。从外在的角度看,体系性思维和体系解释方法包括了利益衡量、外部证成、目的解释、实质推理等方法。从内在的角度看,其包括文义解释、内部证成、联系上下文的体系解释,以勾连不同部门法的违法构成、犯罪构成等内容。这些方法是法律思维规律的组成部分,是实现法治所不可缺少的思维规则。
  其次,法律体系的构成要素塑造的是法治话语系统。体系要素间的关系主要是言说法治之理。3这种法治之理(主要是法律思维规则和法律方法)不仅可以约束权力思维也可以限制权利思维的绝对化。思维体系的不同元素对于形成话语权有不同的意义,封闭与开放的两种体系要素反映出不同的话语权力。权力有多种,甚至是无处不在。有人所设置的开放系统,因为有太多的政治因素,结果使得不仅没有限制住权力,反而成了权力扩张的手段。福柯已经看到权力行使方式的多样性。在他看来,话语也是一种权力行使的方式,不过这种方式是以一种微妙的、隐含的方式行使。如果没有话语系统,有些权力关系是无法建立和巩固,同时也是无法实现的。话语具有系统性,是一种专门的语言,一种特殊的隐喻。“他们通常是通过特殊的解释用语或解释模式体现出来的,很少有直白的方式表达出来。每一种话语都包含着一整套具有一定一致性的关于行为的范畴和理论:用于命名事件和人物的一系列词汇以及用于解释行为和关系的某种理论。”1每一种命名都预示着一种解决问题的方式,话语背后是权力行使的过程。“当一个人学习了一种特定的话语后,它就成了他意识形态的一部分。话语的力量正是来自话语文化形式所呈现出来的这种自然而然的状态。”2体系思维是对任意思维的限制,包括对各种权力的限制。
  再次,在不改变体制的情况下,实施法治的关键问题是行使好解释权。“在某些情况下,法律能够对抗权力。”3法律权利以及规范和程序都可以成为与权力抗争的支撑点。在中国的司法与执法实践中,不仅法的一般性存在问题,而且法的体系性也存在问题。这种问题可以分为两个方面:一是立法中存在的有违体系性原则的不一致性,有相互矛盾的法律规范的存在;二是在司法过程中存在着不顾体系要求的具体解释。“系统性论据居于法律学说的核心。因此,在解释某一制定法条款时,我们必须关注那些为理解这一条款而做出贡献的其他条款。”4我们需要注意被解释条款在整个法律系统中的特殊位置以及其他法律条款对该条款的约束或限定。针对可能的权力滥用,人们设计了多种方式加以限制,其中设立不同的国家机构以实现权力的分工是常用的方法。但是仅有机构的设置还不够,还需要在思维方式上有正确运用法律的方法。通过体系解释可以保持法律意义的稳定性,不至于使执行法律的人任意理解法律。在系统思维中实现规范间的协调,在协调中控制人们思维随意流动。   结 语
  “外行人关于法律是何等�_定的想象以及法科学生关于如何确定的感想,都是被曲解的。法律远比普通人所想象的要模糊,但却比法科学生所想象的要清晰。”5由于立法者智慧的发挥,把法律价值和行为方式都用法律规范的方式表达出来,使得法律规范能够涵盖很多的典型事实,所以一般意义上的法律运用就是简单的法律推理。但是法律规范并不能涵盖所有的案件,无论法律规范是否清晰都必须通过解释才能运用。因而,法律方法尤其是法律解释、法律论证等方法在法律实施过程中具有非常重要的意义。法律解释与中国法治建设的命运息息相关。在中国,法律的权威不足具有多方面的原因。其中一个重要的原因是以解释的名义毁坏法治。最高司法权可以通过大量的规范性文件创设法律,这实际上就是对立法权的“侵蚀”;而法官则可以在具体案件中的“法律解释”改变一般法律的意义。我国最高司法机关一直在以解释的名义“立法”。不仅最高法院等机构有规范性法律的创制权,而且这样的思维层层下达,具体办案的法官也在实质法治观念之下,可以根据情势而变更法律,可以根据社会效果而不执行或变通执行法律,出现临时“立法”的现象。这样,司法者就成了立法者。这种现象的出现从法律解释学的角度看有一定的“现实性”,但其恰当性就有赖于体系思维及方法的支撑。在司法领域“法律解释权的滥用”已经引发了人们对法治的抱怨,而在行政执法领域“法律解释权滥用”的问题更加突出。我国的行政法规多由行政机关自己制定、自己解释、自己实施。这种机制衍生出,自己制定的法律通过解释不去执行,自己制定法律自己解释很容易导致行政专横,非常不利于法治政府建设。没有法律解释就不可能有法律的实际运用,在司法及执法领域存在法律运用的创造性是一种正常现象,对这一创造性的合理限制需要依赖于法律方法的正确运用。
  [责任编辑 李宏�|]
  Abstract: The basic meaning of legal thinking is thinking according to law. Acting in accordance with law becomes the mainstream of legal thinking when the law is seen as legal rules. The simplified thinking mode derived from semantic interpretation is hard to ensure the appropriateness of legal interpretation, while it can bring out legality. The application of law, which is a kind of application of comprehensive methods, includes not only semantic interpretation, but also systemic interpretation, etc. Chinese thinking mode is a kind of integrative thinking. As systemic thinking is closely related to integrality, the systematical interpretation should have been readily accepted. It is hard to realize the coherence of all factors with legal methods because integrative thinking does not pay enough attention to formal logic, while the integrity is identified with the sum of all factors. It is necessary to replace the integrative thinking with systemic thinking in the process of administration and judicature for the sake of legality and legitimacy with all kinds of legal methods.
  Key words: legal thinking, systematical interpretation, legal methods, source of law, systemic thinking

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