文艺作品“融梗”行为探析

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　　〔摘 要〕“思想表达二分法”是著作权领域的基本原则，对于实践具有重要指导意义。“思想表达二分法”并非僵硬的规则，不可直接套用，具体运用仍然存在着许多难题，“融梗”的判断就是其中之一。
　　〔关键词〕融梗；抄袭；“思想表达二分法”
　　去年秋，电影《少年的你》票房一路高歌猛进，引得关注。但是，不少观众指出电影原著《少年的你，如此美丽》涉嫌“融梗”日本作家东野圭吾的《白夜行》等多部作品。为了证明“融梗”，一些书粉还用表格对比的形式来展示双方作品雷同或相似的作品片段。随后原著作者以新浪微博为平台，对持续发酵的“融梗”进行回应，再次一石激起千层浪。“融梗”一词兴起于网络文学圈，从字面意义角度解读“融梗”：“梗”来源于“哏”，是指笑点、包袱，与我们常说的情节相类似；而“融”是指一种组合情节使其融合的手段。“融梗”一词在百度百科的含义是：套用别人的创意，也有自己的表达，不属于完全的剽窃。
　　随着近年来文学影视作品被指抄袭、剽窃、“融梗”的事件已有多起①，究竟何为“融梗”？如何确定“融梗”的标准？“融梗”行为究竟是被著作权法允许还是禁止的行为？能否应用著作权相关法律规定规制“融梗”？
　　引 言
　　“思想表达二分法”在国际上获得普遍认同，也是我国判断著作权侵权的基本原则。即使文艺作品中的桥段、情节颇为相似，只要文本文字不完全相同，就不会认定抄袭从而侵犯著作权。笔者希望以热点事件抛砖引玉，引发对著作权法中“思想与表达二分法”准则展开研究和分析，能够为文艺作品版权的司法实务认定以及划分思想与表达提供一定帮助。
　　一、制度回溯
　　通说认为：“思想表达二分法”起源于英美法系，成文于美国 1976 年版权法。②目前，世界各国都普遍遵循“思想表达二分法”，我国作为世界贸易组织成员应当遵守的《TRIPS协议》第九条第2款③，以及，《WCT》第二条④。二者都规定了著作权法只保护作品中的独创性表达，而不保护思想。
　　思想（Idea）是指客觀存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果。包括观念、术语、学说、创意等。表达（Expression）则是指对如上各种形式的思想观念进行的表述，以文字形式、音符形式、绘画形式、形体动作的表述或传达等。⑤
　　二、“思想表达二分法”合理性分析
　　表达被著作权法所保护，他人依据相同思想而创造出的相同表达是显而易见的侵权行为；若著作权法同时也将思想纳入保护范围，那么按照相同的思想创作出来的不同作品在一定意义上也构成侵权。“思想表达二分法”将作品所表达的思想排除在法律保护领域之外是否具有合理性？
　　设想一下：是否应给予某些文艺作品常用桥段的首创者对于该“思想”的专有权？这显然与著作权法鼓励创作的立法目和追求公平的社会实效南辕北辙。出于利益平衡的角度，在保护个人利益的同时，更要兼顾保护公共利益。对作品进行保护，是为了激发作者的创作激情，促进文化繁荣。若对作品所表达的思想加以保护，就会损害公众对精神财富的获得利益。
　　例如：电视剧《如懿传》与《延禧攻略》都是演绎清朝乾隆年间的历史故事，但却是两种不同的表达。假如对《如懿传》的思想进行保护，之后的作者对于相同历史时期的故事进行再创作时，出现对于历史题材文艺作品常用桥段就都需要首创者的授权许可，这无疑会增加创作成本，打击创作者的创作热情。事实上，思想文化的发展不是一挥而就，而是一个循序演进的过程。正如牛顿所言，站在巨人的肩膀上，不断探索，不断前行。“融梗”行为并非发源于现代，自从艺术诞生，其就是一种常用的技术。曹禺先生所作《雷雨》与古希腊戏剧《俄狄浦斯王》中都有“不伦之恋”的情节；金庸先生的《连城诀》讲述男青年狄云因爱入狱，在监狱中受高人指点，最终归来报仇，故事情节与大仲马所著《基督山伯爵》的主角埃德蒙经牢友指点寻得宝藏，假名基督山伯爵复仇极其相似。难道我们会认为这些经典的文学作品都是侵权作品吗？
　　就如勒拉泽默书中所言：“任何知识都离不开个体的创作和公共领域的积累。”⑥若对思想也加以保护，会大幅度提升创作难度，完全不借助他人思想进行创作是不可能完成的。综上所述，保护表达而不保护思想是契合著作权法的目的和效果的。
　　三、“思想表达二分法”的理论争议
　　如前所述，多数国家及国际条约协议认同“思想表达二分法”原则，但是在我国理论界却存有争议。
　　一方认为：思想表达二分法彰显出利益平衡原则，符合著作权法的立法宗旨。且对停留在意识层面而尚未表达出来的思想进行法律保护缺乏实操性；即使表达出来也不应加之保护，否则违背倡导自由的民主精神。反对方认为：思想与表达之间的界限并不清晰。诚然，思想与表达兼具符号化和隐喻华的特征，它们分别指涉著作权法中应被保护及不应被保护的对象，而这恰好是著作权法需要规定的范畴，因此就构成了循环论证。⑦既要保护作者因其创作而享有的专业权利，激励其持续创作；但是也要保护社会公众对作品自由接触、利用、再创作的基本权利。
　　创作任何作品都会或多或少借鉴前人的思想，因此，在尊重作品表达的同时，应当允许他人利用作品中的思想进行新的创作，唯有思想不受著作权法的保护，才能推进人类文化的持续繁荣⑧。从前，作品的表达形式有限，思想与表达的界限清晰；随着传播技术多元化发展，作品表现形式丰富，思想与表达的界限变得模糊，但并不意味着思想与表达无法区分，当我们突破形式，懂得表达有内外之分，思想与表达就变得界限分明。
　　所以，《著作权法修正案草案征求意见稿》明确确立“思想表达二分法”为防止著作权制度不当扩张以及平衡个人利益与公共利益的首要原则，在司法实践的应用过程中要操作规范。
　　结 语
　　“思想表达二分法”的突出缺陷就在于：“何者为思想，何者为表达是一笔糊涂账，难以厘清。”⑨好在经历数百年探索，人们终于在实践中总结出些许区分要领。有对作品层层剥离寻找界限的 “抽象测试法”；有通过“内部测试”与“外部测试”结合判定侵权的“整体感觉与概念法”；更有现在广泛适用的“接触+实质性相似”检验法。应用的过程可以概括为：先用“抽象测试法”判断其属于思想还是表达：若属于思想遑论侵权；若属于表达，就进一步判断独创性。最终综合适用“接触+实质性相似”和“整体感觉与概念法”测试法进行实质性相似的判断。纵观中国著作权法发展历程，从20世纪90年代的“《我的前半生》案”到“琼瑶诉于正案”再到今天的“《少年的你》案”，我们看到著作权越来越为人们所重视。料想之，未来的文化发展历程中著作权法的地位会得到凸显，“思想表达二分法”会有新的价值与意义应运而生。无论争议如何，既然能够引起社会公众普遍地关注与讨论，法律界、文艺界乃至媒体界何不以此为契机，对“融梗”行为的界定进行一次深切地探讨，指引公众正视“融梗”现象，思考如何更有力地治理乱象、推动原创。 　　（责任编辑：翁婷皓）
　　注 释：
　　①琼瑶诉于正案：北京市第三中级人民法院（ 2014） 三中民初字第 07916 号民事判决书我的前半生案：北京市西城区人民法院（1990）西民字第2213号民事判决书云南马帮案：云南省昆明市中级人民法院知识产权判决书（2005）昆民六初字第64号锦绣未央案：北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初987号民事判决书
　　②其 102 条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，无论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”
　　③TRIPS协议第9条：Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas，procedures，methods operation or mathematical concepts as such.
　　④WCT第2条：Copyright protection extends to expressions and not to ideas，procedures，methods of operation mathematical concepts as such.
　　⑤包紅光.论思想表达二分法—兼评琼瑶诉于正等侵害著作权案[J]. 湖南科技学院学报：2017（05）.
　　⑥ZEMER L. The idea of authorship in copyright [M].England： Ashgate Puplishing Limited，2007：107.
　　⑦李雨峰.思想表达二分法检讨[J]. 北大法律评论，2007（05）.
　　⑧同5
　　⑨Alfred C. Yen. A first amendment perspective on the idea/expression dichotomy and copyright in a work’s "total concept and feel，38EMORY L.J（1989），pp.398-407
　　参考文献：
　　[1]刘宏森. “融梗”：“窃书”的当代变种[N]. 社会科报，2020-02-06（006）.
　　[2]丛子钰. 《少年的你》之后，融梗是野蛮的[N]. 文艺报，2019-12-20（007）.
　　[3]王梦影. “融梗”的你[N]. 中国青年报，2019-10-30（007）.
　　[4]滕妮妮. 影视作品抄袭案思想与表达二分法的适用方法问题研究[D].广西大学，2019.
　　[5]钟娟，王月璇.“思想表达二分法”在文学作品相似侵权判定中的适用[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2018，32（05）：42-47.
　　[6]吴琼衡. 论影视作品中思想/表达二分法原则的适用[D].宁波大学，2017.
　　[7]包红光.论思想表达二分法——兼评琼瑶诉于正等侵害著作权案[J].湖南科技学院学报，2017，38（05）：99-101.
　　[8]张展硕. 从“琼瑶诉于正案”浅析著作权法中的思想与表达二分法[D].兰州大学，2017.
　　[9]王凤娟，刘振.著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其适用[J].知识产权，2017（01）：87-92.
　　[10]林欢.著作权法中思想与表达二分法原则的运用——以琼瑶诉于正抄袭案为例[J].法制与经济，2016（07）：100-101+105.
　　[11]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析[J].法学论坛，2009，24（02）：63-67.
　　[12]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析[J].湖南文理学院学报（社会科学版），2008（01）：71-78.
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