谈谈对经营者集中的认识
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作者: 郝金零
一、经营者集中的概念
所谓经营者集中，是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。经营者集中的结果具有两面性，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力，另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。控制的主要手段是对经营者集中实行事先或者事后申报制度，并由反垄断执法机构进行审查，决定是否允许经营者实施集中。根据我国国情，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，我国《反垄断法》在第四章专门对经营者集中作了明确规定。
二、经营者集中的申报
1.申报的标准及例外
国务院于2008年8月3日制定并施行了《关于经营者集中申报标准的规定》，其中明确
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会于2009年7月15日发布了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，金融业经营者集中申报计算营业额按照该办法的有关规定执行。另外，《反垄断法》也规定了经营者集中申报的两种例外情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的：二是参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
2.申报材料的要求
为了指导经营者集中申报工作，2009年1月5日商务部颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》细化了经营者集中申报的程序性规定以及《反垄断法》中对申报材料的要求。申报的文件、资料主要包括：
①申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。②集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争状况影响的效果评估及依据；有关方面的意见，如地方政府和主管部门的意见等。③集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；支持集中协议的各类报告，如集中交易的可行性研究报告、尽职调查报告、行业发展研究报告、集中策划报告以及交易后前景发展预测报告等。④参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。⑤反垄断局要求提交的其他文件资料。
3.申报的程序
根据《关于经营者集中申报的指导意见》，经营者合并方式的集中，由参与合并的全部经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。申报人可以自行申报，也可以依照有关规定委托他人代理申报。在申报前，经营者如需与反垄断局就与经营者集中申报有关的具体问题（如是否达到申报标准、如何确定相关市场等）商谈，应满足三个条件：第一，经营者应事先向反垄断局提出书面商谈申请，并预约商谈时间；第二，书面申请应包括申请人、申请事项、交易概况、拟商谈问题以及联系人等信息；第三，经营者应向反垄断局提供与拟进行商谈的集中交易有关的必要文件、资料。
经营者应在能够提交符合《反垄断法》第23条规定的申报文件、资料后提出申报，并可以在正式申报前向反垄断局提出预约。反垄断局在接收经营者提交的申报文件、资料后，向经营者出具《经营者集中反垄断申报信息登记表》，但登记表不表明申报文件、资料符合《反垄断法》第23条规定的要求。
反垄断局在对经营者提交的文件、资料进行核查时，如果发现申报人故意隐瞒重要情况或者提供虚假信息的，反垄断局有权不予受理，已经受理的有权撤销。经营者提交的文件、资料不齐备、不完整或不准确的，应当在反垄断局规定的期限内补充、修改、澄清和说明。经营者逾期未补交、修改、澄清和说明的，则被视为未申报。经营者提交的文件、资料经上述核查被认定为符合《反垄断法》第23条的规定后，反垄断局将对经营者集中的实质内容、方式和影响等问题进行审查。
三、经营者集中的审查
1.审查的程序
反垄断局应当自收到经营者提交的有关文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者；反垄断局作出决定前，经营者不得实施集中；反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。反垄断局决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由；审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，反垄断局经书面通知经营者，可以延长前述审查期限，但最长不得超过60日：
①经营者同意延长审查期限的；②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；③经营者申报后有关情况发生重大变化的。反垄断局逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。
2.审查应当考虑的因素
审查经营者集中，应当考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
3.审查的结果
经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断局可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，反垄断局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。反垄断局应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。
4.经营者集中的国家安全审查
对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
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