刑事强制措施中的令状制度研究
来源:用户上传
作者: 杨雄
[摘要]在刑事强制措施适用中，令状制度有助于监督、制约强制处分权的行使，为被干预者的权利救济提供依据，保障其免受无理强制措施的侵犯。令状的签发主体必须为中立的司法机关，且基于相当理由的证据基础，适用对象及范围必须具体化。令状制度存在的局限性需要事后司法审查机制来弥补。我国刑事诉讼法应借鉴令状制度的精神，改造刑事强制措施决定权配置模式。
[关键词]刑事强制措施；令状制度；司法审查
[中图分类号]D915.18 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2012）03-0105-06
[收稿日期]2012-04-05
[基金项目]教育部人文社会科学基地项目《刑事强制措施研究》，批准号：05JJD820012。[作者简介]杨雄，男，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为刑事诉讼法、证据法学。（北京100875）
刑事司法中的令状制度，是指对于逮捕、羁押、搜查、扣押、监听等刑事的强制措施，必须经由中立的司法机关对其合法性和合理性审查后，以令状的方式授权执法机关或者人员予以实施。作为一种权力制衡机制，令状制度起源于中世纪的英格兰，如今包括美国、日本、意大利等国在内的宪法以及国际公约中均确立了强制措施，适用的令状原则（大陆法系称为法官保留原则）。本文拟从美国法的实践出发，在分析刑事强制措施中令状制度的运行机制、功能及局限的基础上，指出令状制度对于改造我国刑事强制措施决定权配置模式的借鉴意义。
一、刑事强制措施中令状制度的运行机制
为了避免“空白令状”和“帮助令状”对公民权利构成威胁，美国宪法第四修正案创设强制措施适用中的令状制度。按照令状制度的要求，强制措施的实施必须由中立的司法机关进行审批，且基于相当理由（probable cause）的证据基础，适用于特定的对象及范围。
（一）令状的签发主体必须为中立的司法机关
从字面上分析，美国联邦宪法第四修正案并未明确规定强制措施令状的签发主体。但是，随着判例对该修正案的不断解释，美国法最终确立了法官作为令状签发者的法律地位。在Johilsonv.U.S，一案中，联邦最高法院指出，“必须由中立且超然的治安法官”决定签发令状，“而不是为了发现犯罪而由具有竞争冒险精神的执法官员进行判断”，否则，“宪法第四修正案的保护荡然无存，个人的住宅安全将掌控于警察的自由裁量之下”。联邦最高法院在后续的判例中，还以同样的理由，否定了检察官核发令状的权力。的确，令状的签发者如果自我授权、自我执行，就丧失了其超然及中立的地位，此外，若其报酬的计算，决定于所发出令状的数目，也会丧失作为签发者的中立性和超然性。因此，签发令状的官员必须满足两项要件：其一，必须是“中立与超然公正的”，才能审查是否存在相当理由以进行逮捕或搜查；其二，必须是“独立的”，以保证该司法官员作为执法程序中的监督者的中立与公正。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（a）项明确规定令状的申请人为联邦执法官员或政府检察官；令状的核发者，则为联邦治安法官或州记录法院。
在具体案件中，追诉机关尤其是警察，通常在犯罪追诉的第一线，与嫌疑犯有着直接的接触，对是否具备强制措施发动的实质要件应更能做出正确的判断。熟悉刑事法律规范的法官，未必比浸淫于犯罪侦查环境中的侦查人员更能对具体状况做出正确且适当的判断。法律之所以未赋予追诉机关以令状的审批权，不是因为法官相比追诉机关更能作出强制措施实施的准确判断，而是，追诉机关在维护国家利益的驱动下，为了实现发现真相、追诉犯罪的目的，无法保持中立的品性，对强制措施实施的实质要件存在与否作出客观的判断，恰当衡量强制措施实施的必要性，不能理智地考虑被追诉者的权利保障、协调政府利益和个人利益之间的冲突，所以，仅依赖追诉机关的自律，无法周全地保障公民的基本权利，只有透过公正、中立的裁判机关的介入，事先预防追诉机关的不法行为。英国学者费尔曼（Fellman）教授也曾提出“即使是最谦虚的诉追人，亦难免对被告抱有偏见”的见解。
（二）令状的签发必须基于“相当理由”的证据基础
为了防止追诉机关恣意实施限制、剥夺被追诉者基本权益的刑事强制措施，追诉机关在发动强制措施之前，必须承担证明被强制处分的对象可能阻碍诉讼顺利进行的责任。如果说，令状的签发主体表明了强制措施在形式上的合法性，那么，令状的证据基础就体现了强制处分行为的实质合理性，只有具备这两个要件，刑事强制措施才具备基本的正当性基础。那么，达到怎样的标准，刑事强制措施的发动才算合理呢？美国联邦宪法第四修正案规定必须达到“相当理由”，追诉机关发动刑事强制措施是否具有相当理由，不是由追诉者自身作出判断，而应当受到较为客观和中立法官的审查，由法官对其刑事强制措施，根据具体情况来判断其合理与否。此外，相当理由还应当有宣誓作为保证，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条（c）项规定，须经宣誓证明书核发令状，若存在请求签发令状的理由或者有相当理由相信扣押物的存在，才能核发令状，而申请人基于宣誓所提供的证明、证人，应加以记载。
（三）令状的适用对象及范围必须具有特定性
为了让强制措施的适用具有特定的针对性，强制措施的实施令状应写明其适用的具体人员、物品、场所范围以及执行人员、起止时限等，避免令状的执行主体拥有过大的裁量权，为其滥用权力提供可乘之机。美国联邦宪法第四修正案明确规定，必须在强制措施的实施令状上，详细记载逮捕、搜查、扣押等强制处分在个案中实施的具体对象和范围。通过法官就具体个案的判断，在强制措施实施之前，就为追诉机关执法设置一定的边界。不仅如此，对于令状所实施的对象及其范围，《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（b）项明确规定，“可扣押的物体则包括能构成刑事犯罪证据的财产、违禁品、预备或意图用作犯罪工具、手段或者已经用作犯罪工具、手段的财产，等等”，（c）项规定“……在令状上，必须确认被搜查的对象，并应记明或描述被搜查的人或处所”。 总之，令状制度的运作必须有具体可供操作的程序来保障，否则，该制度就会落空，沦为“空白令状”和“帮助令状”，成为国家恣意侵害公民基本权益的工具。
二、刑事强制措施中令状制度的功能及局限
刑事强制措施的令状制度是平衡国家公权力和公民基本权利的有效机制，它为二者之间的正面冲突增添了一道屏障。令状制度有助于监督、制约强制处分权的行使，为被干预者的权利救济提供依据，保障其免受无理强制措施的侵犯。
（一）刑事强制措施中令状制度的功能
1.强制措施适用前的权力节制
众所周知，任何人要从事律师、医师、驾驶员等职业，在从事执业活动之前，都必须获得相应的执业许可证书，且应定期接受相关部门的检查。任何单位要从事生产或者营利性的商业活动，也必须取得工商、卫生以及特种行业管理机关核发的许可证书。实际上，刑事强制措施实施中的令状与之有异曲同工之妙用，均起到了事先的过滤作用。但是，与之有所区别的地方在于，令状所处理的对象更具有机动性和灵活性，令状程序更加具体、细致。具体的搜查情形如同医师开药方一样，医师在获得执业许可证之后，对于具体病例中如何开药、治疗，这些具体的活动均无需再取得特定机构的许可。而搜查、逮捕、羁押等强制措施实施时，在每个具体案件中，甚至每个刑事强制措施的实施过程中，都可能需要对其是否具有实质理由进行逐一审查。换言之，令状原则不仅要求强制措施的实施主体具备相应的执业资格，而且在每一个强制处分行为实施之前，特定的司法机关必须审查该行为的合法性、必要性。由此可见，这种双重的许可机制，提高了强制措施行为实施的门槛，一定程度上节制了草率的、缺乏实质理由的强制措施行为。
在美国司法实践中，申请逮捕、搜查、扣押等强制措施令状的警察或检察官，必须通过相当长的时间来准备相关证据等材料来证明强制措施行为实施的合理性，并且，强制措施令状的申请者必须书面阐述强制措施行为实施的证据、事实和法律基础。此外，还应对准备实施的强制措施可能涉及的人员、物品、场所等范围作出具体说明。可以说，追诉机关在令状申请的准备和等待法官审批令状申请方面都会花去很长的时间。因此，有学者甚至指出，对侦查人员而言，有效的过滤程序不是治安法官，而是长期的等待（依据美国州法院国家中心[National Center for StateCourts，简称NCSC]的统计，在许多案件中，取得令状意味着警察要花费一天的时间来制作文书，加上在法院等待的时间。所有的就只是等待与治安法官[签发令状]五分钟的碰面）。这种排队的等待可能促使申请者只是在一些特别需要令状来发现重要证据、不通过令状无法发现证据，（也就是说，无证搜查可能是明显非法的情况下）或者证据确实存在的情况下才申请令状。再者，因为令状的申请程序繁琐，申请书必须叙述事实及理由，且须经第三人的审核，所以，侦查人员必须摒弃草率、随意的办案思维，冷静、慎重地思考是否具备实施强制处分的实质原因。正如美国学者威廉·斯汤兹指出的那样，令状程序在警察与被处分者之间设置了一个更多的裁决者，它迫使警察在实施强制措施之前，解决一些更为实质的问题（因此鼓励他们不实施没有根据的强制措施）。因此，在某种程度上，令状的申请程序本身会促使追诉主体做比较精确的强制处分要件判断，提升自身的办案专业化程度，抑制违法强制措施的实施。
2.强制措施适用中的权力监督
在刑事强制措施的实施过程中，执法者重要的依据就是诸如逮捕证、搜查证、传票等类似的令状。令状中关于执行主体、对象、时间、地点以及具体执行步骤的规定，为追诉机关执法排除障碍、获得被干预者的配合，最终达成追诉目标提供了路径。更重要的是，令状本身为执法者的具体实施行为划定了界限，一旦超越令状所确立的范围，该刑事强制措施的执行行为即为非法。换言之，刑事强制措施令状本身也为被干预者的基本权利设定了干预界限。执法者不得超出令状所限定的范围实施另外一个未经授权的干预措施，随意扩大强制措施的适用范围，侵犯与案件无关的人或物。比如，搜查时若无必要不得同时对被搜查人进行拘禁；逮捕时若无紧急情况不得进行搜查；基于甲罪的搜查，不得用于侦查乙罪，等等。
对于被强制处分者而言，他们大多缺乏相应的法律知识来辨别强制措施的合法与非法，在遭到强制处分时一般逆来顺受，偶有抗议但也无法提出实质性的理由。令状的出现，无疑为被强制处分者监督执法行为提供了重要依据，强制措施实施之前的令状出示、令状副本的留存、令状实施之后的签字等程序，都可以让被强制处分者清楚了解自己被干预处分的原因以及受侵犯的范围乃至自身的权利，一旦超出令状授权的范围，被干预者即可认为强制措施的实施非法，并及时提出异议，制止非法强制行为。
总而言之，令状作为刑事强制措施行为实施过程中的依据，不仅能够帮助执法者有效保全证据、排除阻碍，而且有利于节制执法者的自身权力，防止权力被恣意滥用，从而最终保障被干预人的权益。
3.强制措施适用后的权利救济
刑事强制措施的令状是对执法者和被干预者的保护性机制。就强制措施的实施者而言，令状本身就是法律授权的依据，是强制处分行为以及通过该行为所获得证据的形式合法性基础。执法者可以通过令状来对抗被干预者以编造谎言等形式而进行的诬告，换言之，令状可以作为执法者证明自身清白的依据。对于被强制处分者来讲，针对追诉机关实施的无理强制处分、超出令状规定范围的非法强制处分，以令状作为依据，申请法官进行事后的司法审查，以防止追诉机关在事后编造理由、制造证据来掩盖事前的非法行为。可以说，强制措施的令状及其申请材料可以集中反映强制措施的启动是否符合程序和实质要件，法官通过审查强制措施实施之前已经建立的这些书面记录，再结合控辩双方提供的相关证据材料，可以明辨强制措施的合法性，达到事后司法审查的目的。若没有书面记录的建立，事后审理过程中的司法审查将毫无凭据，更成为不可能之事。尽管美国实证研究中的数字显示，所谓重新进行第二次审核并无太大功效，法院事后审查所发挥的功能非常有限。但不可否认的是，书面记录记载了侦查人员在强制处分实施前所知的一切事实及证据，可以防止侦查人员事后说谎、修改及编造，所以，在某些案件的审判中仍能发挥防止无实质原因的强制处分的作用。 （二）刑事强制措施中令状制度的局限
令状主义并非十全十美，它虽然可以在一定程度上保障强制措施的正当性，但是，令状制度本身也存在一定的局限性。在美国，理论界一直存在着令状拥护者和反对者的论争。的确，令状制度的运作耗费的成本较大，而且存在不确定性。在司法实践中，实施保全被追诉人、犯罪证据的强制措施的时机可能稍纵即逝，而令状制度要求执行主体和审批决定主体的分离，可能使得强制措施的实施过于滞后，甚至被耽误，最终让侦查机关在追诉犯罪过程中贻误战机。有学者基于被强制处分者的权利，对事先审查可能产生的效果提出质疑：法官对令状进行审查时，只有追诉机关单方在场，被申请适用强制处分的人及其辩护人没有机会陈述对强制措施适用的不同意见，无法影响强制措施令状的签发，法官难以对追诉机关的令状申请作出十分精确的审查，一般情况下，除非令状申请本身明显不具有合理性或者合法性，法官都可能做出同意令状的决定。此外，治安法官对于大多数令状申请的审查速度过快，也不利于令状签发标准的准确实现。美国州法院国家中心的统计表明，地方法官经常以闪电般的速度审查令状申请，他们审查每项令状申请的平均时间是2分48秒；中位时间是2分12秒。由此可见，法官对令状申请的审查流于形式化，扮演了警察、检察官的“橡皮图章”的角色，可以说，强制措施令状的审查权主要掌控于追诉者之手，法官在事前对追诉者自由裁量权的制约在不断弱化。
鉴于令状主义的上述局限性，以及犯罪的日趋多样化、复杂化、智能化和警察的专业化程度的提高，无令状的强制处分在英美法实践中被扩大适用。以美国法为例，美国联邦最高法院藉由种种的合宪解释，于不同的案件中，在特定的人身、场所之外，承认了一系列无令状逮捕、搜查、扣押的情形，具体包括盘查、同意搜查、一览无余的搜查、径行搜查（又称热搜查）、汽车搜查、紧急搜查、合法逮捕后的附带搜查等。当然，在无令状的强制处分中，并不是没有任何司法审查的制约机制，只不过司法审查的时间移到强制措施实施之后，审查的重点不再是有无令状，而是强制措施实施的合理性。也就是说，在强制措施适用之前，追诉机关事先对强制处分行为的合法性和必要性作出判断，在实施之后，若被强制处分人及其辩护人在审前或者审判中向法官提出动议，要求审查强制措施的合理性，法官将会依据追诉机关陈报的相关资料作再次审查。相比事前对令状申请的审查，这种事后的审查更加充分和理性。在法官事后的司法审查中，追诉机关和被强制处分人均有权对强制措施启动的合理性以及执行程序的正当性进行质证、辩论，在听取控辩双方的意见后，法官一经发现强制措施的实施缺乏实质合理性，将确认追诉机关的强制处分行为违法，排除通过该行为取得的证据，甚至追究违法实施强制措施的主体的法律责任。这些后果足以威慑、阻吓追诉机关的违法行为，警醒和规制追诉机关的执法行为。
三、我国刑事诉讼对令状制度的借鉴
事前审查的令状授权与无令状的事后审查从不同角度制约了强制处分权的滥用，二者相辅相成，缺一不可。基于审判中心主义和司法最终解决的理念，对强制措施的依申请或者依职权的事后司法审查应当成为常态。而在强制措施适用前的审查权配置上，一方面应考虑每一种强制措施对基本人权干预的严重程度，诸如羁押措施以及侵入性身体检查都会对被处分人的自身权益产生重大侵害，且不具有可恢复性，所以，事前审查（令状授权）应当是必须的。另一方面，还应考虑到强制措施实施的紧迫性和可行性，对于多数可能具有机动性、时效性的强制措施（如作为到案措施的拘留、逮捕以及搜查、扣押等）而言，虽然也会在一定程度上干预被追诉者的各种基本权，但是基于追诉犯罪的权衡，事前审查并不是必须的，不过，如果不会贻误追诉时机的话，事前审查还应当践行。也就是说，刑事强制措施的决定权配置应当以前述混合模式为前提，依据具体情形进行分配。
众所周知，我国的刑事强制措施决定权亦是以混合式的形态而存在的。但是，这种混合的方式不同于西方国家。宏观上看，公安机关、检察机关、法院在不同的诉讼阶段都具有强制措施决定权（包括变更、撤销权）。这一点与我国公检法三机关的关系有着很大的关联性，虽然宪法和法律规定三机关分工负责、相互制约、相互配合，但现实是配合有余、制约不足，在强制措施决定权分配上就表现为除了公安机关的逮捕措施之外，公检法三机关在侦查、起诉、审判三阶段独立地行使着自己所拥有的强制处分决定权，互相之间几乎不受任何制约，仅有的只是各机关内部上下级之间的制约机制（如对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住，只需经本系统上级机关批准即可）。在强制措施的变更和解除上，公检法三机关之间也几乎不受制约。对于逮捕和羁押而言，公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院；公安机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限，也只需报检察院备案。随着诉讼阶段的推进，对于每一种强制措施，后一个机关可以改变或者撤销前一个机关适用的强制措施，而不受前一个机关的任何限制。也就是说，检察院可以改变或者撤销侦查机关对犯罪嫌疑人所适用的强制措施，而法院又可以改变或者撤销检察院对犯罪嫌疑人所适用的强制措施。
从刑事强制措施的事前审查和事后审查角度上看，我国不仅欠缺作为事前审查的令状授权，而且对于强制措施的事后审查机制亦十分薄弱。2012年再修改的刑事诉讼法仍然未增加对强制措施的令状授权条款，《刑事诉讼法修正案》只是赋予了承担法律监督职能的检察机关对羁押必要性进行审查的权力，这种“中国式”事后司法审查制度在审查主体以及审查后的裁决效力（只能“建议予以释放或者变更强制措施”，并无刚性的约束力）上均存在局限，并未触动我国强制措施决定权配置的基本格局。
为了实现犯罪控制和保障人权的双重目的，未来我国刑事强制措施决定权配置模式的改革，应当吸收令状制度的基本精神，形成分权制衡的机制。具体而言，考虑到侦查机关和起诉机关同属追诉方，肩负着收集、保全证据、保全行为人的责任，还有侦查、起诉程序之间的紧密联系，以及侦查、起诉活动灵活性、机动性的特点，可以考虑在侦查、起诉程序中，原则上将那些为排除收集、，保全证据障碍而实施的搜查、扣押、监听、身体检查等“犯罪事实思维的强制措施”的决定权交给检察院，而在较为急迫的情形之下实施的紧急搜查、盘查等措施可以交由检察院、公安机关自行决定。但是，在我国“一府两院”的政治体制和“分工负责、相互制约、相互配合”的司法体制之下，为了防止检察院对公安机关的监督不力，可以将那些较为严厉的刑事强制措施（诸如对住宅的搜查、监听、侵人性人身检查）交给法院（可以考虑设立独立于审判法官的侦查法官专司强制措施审批等职权）来决定。在审判过程中，案件已经交给法院，为了保障法院角色的独立性和完整性，检察院若需要实施此类强制措施，必须提出申请，由法院来决定。对于排除保全行为人（包括被追诉人、证人等）障碍所动用的拘传、逮捕、羁押、取保候审、监视居住等“行为人思维的强制措施”，基于人身自由权利的重要性，原则上应当全部由法院决定。但是，暂时性、较轻微的传唤措施则分配给检察官，具有急迫性的拘留、逮捕决定权可以由检察院和公安机关自行决定。
可以说，这种模式的选择不仅兼顾了犯罪控制的需要，更为重要的是满足了对权利保障的需求。但是，值得注意的是，尽管侦查、起诉程序中的犯罪事实思维的强制措施以及暂时性、较轻微的、急迫性的行为人思维刑事强制措施等均无需法院事前令状授权，但是，对于这些强制措施的事后司法审查是不可或缺的。我国目前对刑事强制措施的事后司法审查机制相当不健全，基于每一强制措施对受处分人基本权利或轻或重的侵犯，我国未来应强化对每一种强制措施的基于申请或依职权的事后司法审查。从前述美国法的发展趋势来看，事后的司法审查正在成为强制措施运作中的常态，而且，事后审查不仅表现在审前阶段，也表现在正式审判阶段。值得强调的是，司法审查的重点不在于审查主体是法院，而在于通过诉讼程序进行审查。因而，必须改变我国目前适用刑事强制措施时无需听取当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，单方面、职权式的处置局面。此外，作为配套机制，法律还应设置对违反令状授权的强制措施的法律后果，尤其应建立完善的违法强制处分的证据排除机制、强制行为无效以及撤销指控等程序性法律后果。唯有如此，才能形成事后的预防机制，与事前的令状授权相结合，促使强制措施的执行者依法慎重适用强制措施。
转载注明来源:https://www.xzbu.com/8/view-3749293.htm
