谈谈对证据保全的认识
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作者: 徐素妮
摘 要：作为民事诉讼制度的核心，证据是当事人维护自己合法权益的武器，也是法院认定案件事实依法裁判的依据。从纠纷发生到法院开庭审理这段时间内，有些证据可能会由于人为或自然的原因灭失或开庭时难以取得。因此，为了防止这种现象的产生，各国民事诉讼法中均规定了证据保全制度。本文主要通过对当前我国民事证据保全制度的法律现状进行论述，并在此基础上提出民事证据保全制度的完善意见。
关键词：证据保全 诉前证据保全 诉中证据保全
一、证据保全的概念
对证据保全的概念，学术界众说纷纭。综合目前国内学术界的研究成果，大致有如下三种代表性的观点：
第一种观点是"固定与保管说"。该观点立足于证据保全的作用，即"以供司法人员或者律师分析、认定案件事实时使用"，但该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管，并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质，未涉及证据保全与诉讼程序中证据调查的区别，也没体现证据保全预防诉讼的目的。
第二种观点是"确定说"。这种观点是以我国传统的诉讼模式为背景的，体现出浓厚的职权主义色彩，法院在开庭审理以前即将证据予以确定，有"先定后审"之嫌疑，使得他方当事人对此证据无法发表意见。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看，该观点不符合当今我国司法审判改革的方向，也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。
第三种观点是"法条说"。该观点是根据我国的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的相关规定加以定义的。它对前两种观点的缺陷有足够的认识，并避开了二者的不足，且该观点与法条联系比较紧密，所以能为被大部分人所接受。但该观点从民事诉讼法的规定来对证据保全进行定义，忽视了实践中公证机关的证据保全职能。
二、我国民事证据保全制度的法律现状
（一）新《民事诉讼法》对证据保全的规定
2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《新民事诉讼法》）第81条将诉中证据保全的申请主体进行了缩小，由原来的"诉讼参加人"缩小为"当事人"，并增设了诉前证据保全制度，使一直以来备受学者们讨论的诉前证据保全在我国终于得以确立。诉前证据保全制度在我国其实早已存在，只是一直没有在法律上予以规定，而在特别民事程序法中早已规定。从新《民事诉讼法》第81条和第101条的规定来看，其条件包括：第一，提起诉讼或者申请仲裁之前；第二，因情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得；第三，程序启动主体是利害关系人申请；第四，管辖法院是正剧所在地、被申请人所在地或者对案件由管辖权的人民法院；第五，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
（二）我国现行民事证据保全制度存在的问题及缺陷
1、证据保全主体单一。从我国民事诉讼法第81条的规定可以看出，证据保全由人民法院进行，其他机关不能进行证据保全。在诉讼活动过程中，人民法院作为唯一的证据保全主体，不仅增加了人民法院的负担，而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围，不利于保障当事人的合法权利。
此外，根据新《民事诉讼法》第63条的规定，明确将"电子数据"作为民事诉讼的证据种类之一。电子证据具有以下特征：一是电子证据自身具有强烈的技术性，容易被删除和修改；二是电子证据的唯一性特征模糊，易于伪造；三是电子证据具有易失性，即电子证据表现为一系列的电子数据，可能基于技术故障、电脑硬盘或网络服务器损坏、人为因素如电脑黑客的攻击等而使电子数据丢失。①基于电子证据的这些特征，以人民法院作为证据保全的单一机构是远远不够的。
2、证据保全的申请条件范围过窄。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，"证据可能灭失或以后难以取得"时，可以申请证据保全。在司法实践中，有些证据与案件有法律上的利害关系，但因其没有达到"可能灭失或难以取得的程度"，未能及时获得证据保全，而给当事人造成不可弥补的损失。可见，就申请条件而言，现行的民事诉讼法规定得比较单一，申请条件也比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益，应当根据实际情况，扩大申请证据保全的条件范围，保证诉讼程序的合理公正。
3、对证据保全的管辖法院规定不明确。证据保全的管辖通常是以便于当事人进行诉讼和便于法院审理案件与执行裁判为原则，即"两便"原则，当然也兼顾一定的灵活性。根据不同的情形，应分为诉中证据保全的管辖和诉前证据保全的管辖。首先，针对诉中证据保全，我国相关法律仅仅规定由人民法院管辖，不但未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖，而且没有考虑是否有紧急情况或急迫危险的情形；其次，虽然新《民事诉讼法》规定了诉前证据保全，但"被申请人住所地"中的"被申请人"也存在歧义，究竟被申请人是指"被申请进行证据保全的人"还是"被申请配合证据保全的人"？因此，我国证据保全管辖法院规定的不明确很容易导致管辖权的冲突，不利于诉讼的进行，也不利于维护当事人合法权益。
三、我国民事证据保全制度的完善
（一）扩大证据保全主体的范围
根据我国民事诉讼法第81条的规定可以看出，证据保全均由人民法院进行，而在立法和司法实践中，我国公证机构和其他行政机关承担了某些证据保全的功能。保全证据公证具有法律赋予的公信力，当事人在权益受到或可能受到侵害时及时向公证机构申请保全证据，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼。②除了公证机关以外，由具有执法职能的行政机关，如工商、公安、海关等机关依据自己的行政职权，根据具体情况可以采取证据保全措施。
（二）扩宽证据保全的申请条件
从我国目前相关法律和司法解释的规定来看，"证据可能灭失或以后难以取得"是我国证据保全的实质申请条件。笔者认为还应包括"经由对方当事人同意"以及"确定事、物之现状并存在有法律利益"两个条件。
1、增设以"确定事、物之现状并存有法律利益"为条件的证据保全。该条件下的证据保全具体是指保全的对象即使没有灭失等紧急情况，但只要该申请人对事物的状态确定，并具有法律上的利益，也可以申请证据保全。③
2、增设以"经由对方当事人同意"为条件的证据保全。该条件下的证据保全以双方当事人的合意为前提，证据虽然没有"可能灭失或者以后难以取得"的情况，也可以申请证据保全。
（三）完善证据保全的管辖法院
在确定民事证据保全的管辖法院时，除了依据"两便"原则之外，还应当考虑民事证据保全的原因和目的，尤其是在证据保全是因为出现证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况下。首先，针对诉中证据保全的管辖法院，应该向案件受理人民法院提出申请，并区分不同的审级法院。另外，针对诉前证据保全的管辖法院，我国新《民事诉讼法》提供多个管辖连接点从而确定管辖法院的方法是正确的，但是前述"被申请人"的歧义理解有待改善。建议将我国该法律规定中的"被申请人住所地"改为"受询问人住所地"。
注释：
①徐娟娟：《民事证据保全程序的缺失及完善》，载《黄山学院学报》2011年第13卷第1期。
②李勇：《保全证据公正的证据效力规则》，载《中国公证》2011年第5期。
③孔令章：《论法院诉前证据保全制度--借鉴德国独立证据调查程序的思考》，载《现代法学》2011年第3期。
作者简介：徐素妮，湘潭大学法学院2011级民商法学。
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