浅析我国离婚损害赔偿制度
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作者: 陈海燕
【摘 要】离婚损害赔偿制度，是指因婚姻一方当事人的过错导致离婚的，离婚时对无过错方所受的损失，过错方应承担物质损害赔偿责任和精神损害赔偿责任。我国《婚姻法》第46条对这一制度加以规定，但仍存在许多不足需要完善。本文首先从离婚损害赔偿制度的概念、特征入手，对离婚损害赔偿制度的构成要件进行阐明，并指出离婚损害赔偿制度所存在的问题，最后针对存在的问题提出完善的路径。
【关键词】离婚损害赔偿;构成要件;存在问题;完善
中图分类号：G4 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2016.11.203
随着经济和社会的发展，人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中，使得婚姻中的不稳定因素较为明显，离婚率节节攀高。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的责任，对离婚损害赔偿制度加以研究具有非常重要的实践意义。
1.离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度在我国婚姻法中是指夫妻一方因违反法定过错行为而致使离婚的，过错方对无过错方造成精神或物质损害时，无过错方对其损害拥有离婚损害赔偿请求权。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的;（2）有配偶者与他人同居的;（3）实施家庭暴力的;（4）虐待、遗弃家庭成员的。”
离婚损害赔偿制度具有以下特征：（1）法定性，离婚损害赔偿制度的请求主体、责任主体、请求事由都由法律明确规定。（2）救济性，离婚损害赔偿制度通过婚姻当事人中过错方的损害赔偿，使无过错方可以得到经济上的弥补以及精神上的慰藉，是无过错方取得救济的一种。（3）惩罚性，离婚损害赔偿制度是对婚姻当事人中过错方违法行为的一种惩罚。
2.离婚损害赔偿制度的构成要件
离婚损害赔偿责任属于特殊的侵权责任，因此，其构成要件与侵权责任的构成要件相同，必须包含以下四种：
2.1法定违法行为
法定违法行为所指的是婚姻法第46条中所列举的四种法定情形，分别为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员。
（1）重婚。顾名思义，重婚是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶仍与其结婚的行为，此种行为违反了婚姻法中的忠实义务，并且已经触犯了刑法，是严重违法行为。
（2）有配偶者与他人同居。是指婚姻当事人中的一方与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地居住在一起。无论是重婚，还是有配偶者与他人同居，都违反了夫妻间的忠实义务，侵害了婚姻他方的配偶权，受害者有权依此请求救济。
（3）实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给配偶的身体、精神等方面造成一定损害后果的行为。此项是为了保护配偶的人身权。
（4）虐待、遗弃家庭成员。虐待指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是指对配偶消极不履行夫妻间基本扶养义务的行为。
2.2损害结果
2001年婚姻法司法解释（一）的出台，明确了在离婚损害赔偿中，损害既包括物质损害，也包括精神损害。因此，明确损害结果对赔偿的金额具有重大的影响。
2.3因果关系
离婚损害赔偿诉讼中，加害人的行为必须是婚姻法第46条所规定的四种情形，且必须是导致离婚的直接原因，才能认定为具有因果关系。虽有婚姻法第46条所列情形之一，但受害一方并未就此提出离婚的，不享有离婚损害赔偿请求权，这样就否定了婚内赔偿的可能性;与之相同，婚姻法所规定的四项情形之外的其他原因导致离婚的，也不得提出。
2.4主观过错
离婚损害赔偿责任适用过错责任原则，而这里的主观过错的形式视为故意。婚姻法上的过错并不单纯指行为人主观上的过错，还包括行为人的行为不仅有违法律和道德，还对他人造成了损害，这种过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定。
3.离婚损害赔偿制度的存在的问题
3.1第三者责任问题
对于因由于重婚、与他人同居而造成离婚的，婚姻以外的第三者是否应承担赔偿责任呢？婚姻法解释第二十九条对这一问题作出了明确的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”
本文认为，上述的婚姻法解释是值得探讨的。因重婚或与他人同居导致离婚的，与之重婚或者同居的第三者应当向受害人承担赔偿责任。理由有如下几点：
（1）婚姻以外第三者与过错方重婚或与其同居的行为已经构成了侵权，侵犯了无过错方的配偶权，与过错方一起构成了共同侵权人。作为共同侵权人之一的第三者，自然应与过错方一起承担连带赔偿责任。
（2）有人认为，“第三者”问题属于道德调整的范围，法律不应予以规定。虽然这种观点表面看来似乎有一定的道理，但是经不起推敲。法律作为道德的底线，当道德所调整的社会关系，立法者认为较为重要、对社会影响较大时，那么这种社会关系将也被法律所调整。婚姻法明确禁止重婚、有配偶者与他人同居，说明这种关系既受道德规范所调整，也受法律所约束。
（3）从婚姻法与刑法的关系来看。根据我国刑法规定，重婚、有配偶者与他人同居是犯罪行为，犯罪主体包括有配偶者与婚姻以外的第三人。由此可见，明知他人有配偶而与其结婚的行为和明知他人有配偶而与其同居的行为已经严重构成犯罪，必须承担刑事责任。既然有配偶者以及婚姻之外的第三人都要承担刑事责任，那么为什么只要求前者承担刑事责任而不要求其承担民事责任呢？这显然不符合法理。 （4）从国外相关立法情况看。许多国家的法律都规定了婚外第三人的侵权责任。例如，根据法国民法第212条、第1382条的规定，配偶之一方对他方违反贞操义务时，除得请求离婚别局外，对他方与之发生关系的第三人，并得请求损害赔偿;在美国1997年，一妇女援引北卡罗纳州一项保护家庭不受第三者破坏的法律，向法庭控告第三者并向其索赔百万美元，法庭最后支持了该妇女。对此，我国婚姻法有必要借鉴。
（5）从离婚原因看。婚姻关系具有持久性、稳定性和排他性，而许多离婚案件，都是由于第三者的插足导致。如果不追究婚外第三人的赔偿责任，无疑是对第三者破坏他人婚姻家庭的违法行为的纵容。
3.2权利主体
婚姻法规定，在提出离婚损害赔偿的请求时，只能是婚姻当事人中的无过错一方。但本人认为，权利主体的范围过于狭窄。在我国，婚姻法不仅调整夫妻之间的权利义务关系，还调整由夫妻关系衍生而出的家庭关系。生活中常常发生的家庭暴力，虐待、遗弃配偶之外的其他家庭成员等现象，且离婚并不仅仅对婚姻当事人中的无过错方造成损害，还会对其他家庭成员造成伤害，如子女。
3.3适用范围
前文曾提到，现行婚姻法规定了四种提出离婚损害赔偿制度的法定情形。随着社会的进步与经济的发展，致使离婚的侵权行为远不止婚姻法所列举的四种，且同样会造成对无过错方的损害，无论是在精神上还是在物质上。如婚姻当事人中的一方具有赌博、吸毒、酗酒、嫖娼等陋习，这些陋习不利于建立稳定和谐的婚姻家庭关系，也败坏着社会风气。事实上因过错方的这些行为而遭受的损害或许并不亚于前文所提出的四种法定情形。
3.4赔偿金额的不确定
离婚损害赔偿中物质损害只占小部分，其他大都为精神损害，婚姻当事人中的过错方所实施的侵权行为给无过错方所造成的精神损害在一些情况下远大于物质损害。在审判实践中，法官对精神损害赔偿金的确定可以自由裁量，这样就致使各地的法院判决的赔偿数额相当悬殊。依据我国国情，法官的个人能力高低不一，不同地方，不同法官，面对同一案件所做出的判决差异可能很大。
3.5举证责任
在现实生活中，离婚损害赔偿制度的作用得不到应有的发挥，举证困难是最主要的原因之一。在现实中，重婚、姘居等行为有悖公序良俗，因而一般具有隐秘性，仅凭当事人的能力去寻找确凿有效的证据十分困难。在提起离婚损害赔偿诉讼后，法官往往因为缺乏确凿的证据，而无法保护无过错方的合法权益。
4离婚损害赔偿制度的完善
4.1扩大义务主体与权利主体范围
本文认为，离婚损害赔偿制度的义务主体范围过于狭窄，建议将破坏婚姻的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范畴。需要强调的是，婚外第三人以其行为有过错为前提对受害人承担赔偿责任，即必须是第三人明知对方有配偶还与之重婚或同居。如果第三人主观上没有过错，不知道也不应当知道对方有配偶而与之结婚或同居的，则不应当承担赔偿责任。
另外，仅仅赋予无过错配偶提起离婚损害赔偿的诉权，对于其他因家庭解体利益受损的主体是不公平的。而且很多时候因出于各种原因，无过错配偶并不提起离婚损害赔偿诉讼，这就导致侵权者不会因自己的错误行为被追究责任，此时如果让其他的家庭成员拥有诉权，就增加了过错配偶以及第三者被追究责任的可能性。因此，本文认为应当从立法上赋予配偶之外的其他家庭成员在离婚损害赔偿诉讼中提出向过错方追加补偿的请求。
4.2适用范围的扩大
针对适用范围，在立法与司法上，我们可以采取更加灵活的方式。一方面，立法机关可以对法律进行修改或是使最高院对《婚姻法》第46条中所规定的法定违法行为的司法解释加以补充，促使法律法规符合社会的不断变化;另一方面，可以在《婚姻法》第46条中增加兜底条款：“有其他严重侵害无过错方基于婚姻关系所享有的合法权益的行为。”较好地解决了立法上可能出现的“挂一漏万”现象。
4.3确定离婚损害赔偿制度的“最高额”和“最低额”
为了发挥离婚损害赔偿制度的真正作用，使其更加合情合理合法，本文认为可以在婚姻法或婚姻法的司法解释中规定离婚损害赔偿的赔偿数额区间，这样各地可以参照本地的真实情况在最高额和最低额之间进行选择，以实施办法的形式离婚损害赔偿金额作进一步的规范，使赔偿数额的范围具体化、标准化。并且依据婚姻当事人所在地区的经济发展水平、无过错方受到的损害程度及持续时间、过错方的侵害程度、结婚存续长短等具体情况，对不同的地区、不同案情的作出不同的判决结果，这样才能使离婚损害赔偿制度发挥其真正的作用，对无过错方基于婚姻关系享有的合法权益予以保护。
4.4举证责任的适用
4.4.1适当的采取过错推定原则，降低对无过错方的举证要求。
婚姻关系具有私密性，因此，现实生活中，无过错方举证十分困难，甚至由于采取不正当手段还可能违法，从而非法证据也难获得法院支持，这样离婚损害赔偿制度就很难实现惩罚和保护的目的。如果欲达到最大程度保护当事人利益的目的，就应该降低无过错方举证责任的要求。适当放宽举证责任的条件则需在特定情况下采取举证责任倒置的原则才能达到既惩罚过错方有保护无过错方的目的。在此情况下，可以考虑举证责任倒置，由过错方举证自己没有离婚损害赔偿的运用情形便更利于保护无过错方的利益。
另外，无过错方在无法举证时也可以申请人民法院协助取证，而人民法院应审查认定其确实因客观原因取证困难，需要协助是依照无过错方的申请调查取证。
4.4.2在法律上明确证据来源的合法性。
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于偷拍、偷录等方式是否属于合法的方式，或者说这些取证方式有没有违反法律禁止性规定以及侵害他人合法权益。从侵权行为法的基本法理角度来看，公民享有的隐私权不能违背公序良俗、公共利益和强制性的法律规定以及其他主体的合法权益，否则不应受到法律的保护。在上述情况下过错方的隐私权应当让位于无过错方基于婚姻因享有的正当权益，毕竟无过错方采用有法律瑕疵的取证方式目的是为了维护其基于婚姻应享有的正当权益，何况无过错方的隐私权是有违公序良俗、公共利益的。因此，首先，我们在制度上要扩展无过错方积极进行取证的法律边界。在离婚损害赔偿诉讼中，对于“非法证据要加以排除”的规则的适用要从宽掌握，例如对涉嫌侵犯过错方隐私的录音、录像等视听资料承认其证据效力。如此，能更大程度保护无过错方基于婚姻应享有的合法正当权益。
参考文献
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