四点激辩

来源:用户上传      作者: 李　毅　蔡文清

　　
　　三易其稿的《劳动合同法》，到底是一部为谁而写的法？坊间盛传的劳资博弈到底是否真实存在？在学界与媒介交口称赞的光环后，这部法律的欠缺与不足何在？
　　
　　立法目标之辩
　　
　　从2005年12月24日，《劳动合同法》草案被提交人大常委会进行一审，到2007年4月的三审，这部倍受关注的法律始终未能获得通过。审议期间的三易其稿，也在坊间传出了劳资代表争执不下，外资企业强势表态的“幕后消息”。如果暂时抛开这些不论，先对三次审议的历程进行梳理，对变动较大的立法目标、适用范围进行确定，也许有助于厘清我们的思路。
　　《劳动合同法》的立法引起了社会的广泛关注，也自然引发了中国法学界的激烈讨论。据《南风窗》相关报道称，参与立法争论的主角都是我国劳动法学界的精英学者。其中一南一北的两位领军人物，分别是国务院《劳动合同法》（草案）课题组组长、中国人民大学劳动人事学院教授常凯和《劳动法》参与起草者、华东政法学院教授董保华。
　　关于劳动合同法的立法目标问题，常凯教授的一个基本判断是：现阶段劳资矛盾已经成为中国市场经济中主要的矛盾。《劳动合同法》要调解好这个矛盾，要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。草案在劳动合同的程序上有一个严格的限制。国家设置了一些劳工标准，劳动合同作为确定双方义务责任的文件，不是双方协商好就行了，而要在这个框架内进行。
　　而董保华教授为《劳动合同法》提出的目标是：“低标准、广覆盖、严执法。”他认为，立法者在制定法律时应当本着：“不要锦上添花，而要雪中送炭”的原则，对于处在强势地位的社会阶层，不必给予更多的利益，做更多的倾向；而对于处在底层的劳动者，则应当给予更多的关注。“要让越上层的群体获利越少，越底层的人获利越多。”董保华指出，这部法应当使政府、企业、员工三方达到和谐，而实际上它距离这个目标尚有距离。
　　在到底保护谁的利益的问题上，二审草案的倾向性与一审草案有较大不同。《南风窗》资深记者杨军指出：“法律界普遍认为，前者更倾向于劳动者，而后者受资方的影响较大，做出了很多倾向于资方的修改。”另外，关于立法宗旨的条款也几经变更。第一次送审稿套用了《合同法》，即“《劳动合同法》保护劳动合同双方当事人的合法权益”。草案公布时则改为“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法”。但到了草案二审稿，又将其由“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定”，变为“构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”。
　　董保华教授认为，前后言辞、次序之变，的确体现了立法思路的调整，也可以说是一种进步。“但这种进步绝不是向资方倾斜，而是利益重心的缓慢下移，真正地落实到了最底层劳动者的身上。”但他同时也指出，由于一审的稿子基础太差，立法技术很拙劣，因此这种进步还是很不够的。
　　而在适用范围方面，三审稿所规定的适用范围远比前两稿为大。除公务员和参照公务员管理的人员以外的国家机关、事业单位和社会团体与劳动者建立劳动关系的，都被纳入《劳动合同法》的调整范围。到目前为止，我国一直沿用的是计划经济体制下对于劳动者实施人事制度和劳动制度两条线的管理体制，其中事业单位人员和公务员按干部待遇归入人事制度管理，工人则纳入劳动制度管理。因此董教授指出，三审稿中扩大了《劳动合同法》的适用范围，相当于扩大了劳动部的权力，削减了人事部的权利。“两个国家部委之间的利益冲突也在所难免。”
　　
　　劳资博弈之辩
　　
　　在整个《劳动合同法》的审议过程中，劳资博弈问题无疑是最为吸引媒体和公众眼球的。坊间盛传，在法案审议的台前幕后激烈地进行着劳资双方的利益博弈。首先在法案一审之后，草案面向全社会进行公布。众多主流媒体纷纷参与到报道与评论当中，常凯和董保华两位教授也在这场喧嚣热议的潮流中分别被冠以“劳方代表”和“资方代表”的头衔。
　　将坊间舆论推向高潮的事件，是在2006年4月23日上海华东政法学院召开的《劳动合同法》草案研讨会。据福建省法学会劳动法专家方维忠律师介绍，当日研讨会上有自称是上海跨国企业人力资源协会的代表徐婷婷声称：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”但后经调查，徐某的资质存疑。同时，据《南风窗》相关报道称，在一审稿征求意见时，欧盟商会和上海美国商会同时向全国人大常委会提交了各自的修改建议和意见，暗示撤资威胁。欧盟商会在建议书中指出：“新法律草案中严格的规定将限制用人单位的灵活性，并将最终造成中国生产成本的提高。生产成本的提高将迫使外国公司重新考虑其新的投资或是否继续在中国的业务。”上海美国商会认为，《劳动合同法》颁布实施“可能会对中国的投资环境产生消极影响”。
　　
　　自此，一场在学者与媒体交叉作用下的利益博弈被正式推到了聚光灯下。被“推举”为劳方代表的常凯教授指出：“从来没有哪部法律中的利益博弈表现得如此明显。”他认为自己与董保华教授的分歧，主要源于对以下问题看法不同：如何判断中国的劳资状况？草案是否提高了劳工标准，雇主能否承受？《劳动合同法》是否过分向劳工倾斜？草案中的行政管制是否过多？
　　而所谓的资方代表董保华教授则指出：“从价值取向上来说，起草者不明白自己起草了一个什么样的法律，也不明白这部法律可能产生的影响；从立法技术上来说，一个法律义务对应数个法律责任，技术有问题。”因此他认为，“如果草案变成法律，将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢：那就是打劳动争议官司的律师，因为草案将导致劳动争议激增，律师将会大赚。”
　　那么，劳资双方的利益博弈真的存在吗？即使身在聚光灯下的常、董两位教授也不这样认为。2007年5月22日，记者在三审未过之后，拨通了董保华教授的手机，电话那头传来的第一句回答就是：“你看我会是资方的代表吗？首先我就不认为有博弈，我只是普通学者，也不代表哪一方。很普通的争议，有人非把它描绘成劳资对立、学者站队，是社会法与合同法在对立，是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。而我董保华，被说成是资方代表，被说成主张以合同法的原则指导劳动合同法立法、主张平等保护，这都是没有根据的，对有些媒体这种看法我是不认可的。”而另一方面，常凯教授也表示：“我只是站在学者的立场，没有意愿、也没有能力做任何一方的代表。”
　　另外，关于被媒体炒得甚嚣尘上的外资代表威胁撤资事件，董保华教授表示，他本人当时在场，也对会议进行了全程录像，所谓外资代表的资质不但可疑，而且当时的发言稿也只是外资商会写给上海人大的一份普通建议，根本没有“撤资”两个字出现，而且也没有相关的暗示内容。董教授认为，全篇建议中最“重”的一句话就是：“如果法案出台，中国的投资环境可能发生一些变化。”但仅凭这句话就得出“撤资威胁”或“暗示撤资”的结论，就太荒唐了。
　　尽管如此，双方不承认劳资博弈的存在，却都认为争议虽起因于《劳动合同法》草案条文，但根本分歧却在如何判断中国今日的社会矛盾以及采取何种角度面对市场经济带来的问题。而这才是学界和媒介所真正应当关注的问题。
　　
　　获益群体之辩
　　
　　到底让谁，让哪个群体获益，是对一部法律的得失作出判断的依据。而在董保华教授看来，这也正是《劳动合同法》草案的缺陷所在。他认为，不可能有普适性的法条，让所有人都受益。而新审议的草案则是“锦上添花有余，雪中送炭不足”，即：对资方倾斜过多，对劳方保护不够；对上层劳动者倾斜过多，而对下层甚至底层劳动者的利益不够重视。按董教授的观点来看，我国的劳动者是有高低阶层之分的，他们在利益上并不是一个统一体。

　　首先，中国发展市场经济二十多年，涌现出了很多不同阶层的劳动者，他们的社会地位大致可以划分为四个阶层：位于第一层的劳动者是职业经理人阶层，他们是完全的强势阶层；第二层的劳动者是专业技术类人员，他们本身也有很强的力量。处于第三层和第四层的劳动者就是产业工人和刚刚毕业的大学生。而在董教授看来，后者目前又是处于社会最底层的劳动者。
　　因此，劳动者不一定都是弱势。大公司、大企业的职业经理人，高级白领等也属于劳动者，相对于企业来说他们也是雇员，但相对于普通员工来说，他们又是雇主。所以，这里的“劳动者”实际指的是劳动者群体中处于弱势的群体，主要范围应当限定在产业工人群体和毕业大学生群体之中。而对于强势的职业经理人和专业技术者两个群体则不需要过多的倾斜。
　　而这部《劳动合同法》草案所体现出的立法思路却与此相悖。董保华认为，中国的劳动者目前面临着“劳动关系长期化，劳动合同短期化”的处境，大部分单位都倾向于“一年一签”的聘用方式。而法案中所贯穿的思路，却体现出了一种更加趋“紧”的方向，试图给所有不同类型、不同情况的劳动关系制订一个具体的标准。看似是为劳动者量身定制了很多具体的保障，但这会让用人单位在聘用员工时格外的小心谨慎，反而造成劳动者“劳动合同短期化，劳动关系也短期化”的不利处境。这样的法律实施后，只能使本不在同一阶层上的四类劳动者两极分化，反而不利于建立安定和谐的劳动关系。常凯教授也表示，劳工政策要谨慎，不能靠压制一方获得另一方的支持。
　　另外，董教授特别指出，当前大学毕业生的就业问题尤其应当受到社会的关注。《劳动合同法》应当是一部针对大学毕业生的就业促进法，使这一群体获得真正的利益。而不应当将就业限制过死，失去了很多灵活性。比如草案中关于服务期约定的问题和经济补偿金的问题，都只和前两个阶层有关系，而后两个阶层的劳动者在实际工作中根本不可能享受到这些。
　　
　　灵活用工之辩
　　
　　灵活用工问题是专家围绕《劳动合同法》草案争议最激烈的问题之一。笼统地说，只要是有别于按照标准工时用工，签订标准劳动合同的用工方式，都可以算是灵活用工。现代城市中的很多用工方式，包括家庭教师、健身教练、家政服务员等灵活签订劳动合同的用工方式都属于灵活用工。
　　著名经济学家、香港大学教授张五常认为，灵活的劳动合同对中国大陆30年来的经济增长居功至伟，而规定最低工资和做大工会是不智之举，因为会降低中国企业在世界上的竞争力，进而影响中国农民提高收入。持相同观点的还有上海华东政法大学的董保华教授，他在一篇文章中引用一组数据说，非全日制就业、临时就业、自营就业和家庭就业等灵活就业形式占到中国城镇就业总量的45％以上；这些就业形式大多缺乏正规标准的劳动合同的约束。他认为，灵活的劳动关系降低了市场的成本，使其能够容纳庞大的就业人口。而一旦《劳动合同法》草案对此严加规制，就会抑制就业。
　　
　　董保华指出，《劳动合同法》草案要求任何形式的用工都必须签订正规、标准的劳动合同，这一要求过于严格。比较典型的是关于无固定期限劳动合同和劳务派遣问题，他认为这是二审稿中最大的败笔。“劳动力市场好比是一个蓄水池，强制推行无固定期限合同的规定，会把蓄水池的出水阀门关闭，只进不出会变成一池死水，劳动力市场无法自由健康的流动。”
　　而劳动法专家、中华全国总工会民主管理部部长郭军则认为，严格劳动合同的门槛与促进就业的确存在潜在的冲突，但是《劳动合同法》草案中之所以要求更严格和规范的劳动关系，是“两害相权取其轻”的结果。中国人民大学劳动人事学院的常凯教授认为，“签订无固定期限劳动合同不会影响我国的劳动力就业问题。劳动力市场具有自发调节能力，不可能因为签订无固定期限劳动合同就变成一潭死水。”他指出，“目前，劳动合同短期化问题被认为是影响我国劳动关系不稳定的重要原因，是不利于保护劳动者权益的一个根本性问题。二审稿中针对此问题做出签订无固定期限劳动合同的规定，是符合劳动法‘扶弱抑强’基本原则的。”
　　至于目前我国的劳务派遣，常凯教授认为其对劳动者的使用是“杀鸡取卵”式的掠夺。“在劳动者的黄金年龄被用完之后，就被无情地踢出市场。绝大多数劳动者无法获得无固定期限合同，得到稳定工作，已成为影响社会稳定和社会和谐的障碍，这是我国劳动合同立法不容忽视的重要问题。”而董保华教授则认为，“劳务派遣本身是在市场经济中产生的，是中性的，问题是如何去发挥。最终保护劳动者的只能是市场经济。”他主张的方法是建立两个用人单位的连带责任。

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