有效制衡大股东抓住了治理牛鼻子

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　　《公司法》《准则》等虽然为完善上市公司治理指明了方向、对约束大股东也有一些原则性规定，但还缺乏较为详细的实操性落实举措。细节决定成败，只有针对原则性条款出台易操作、有实效的具体机制安排，才能在方方面面切实遏制大股东等关键少数掏空上市公司等行为
　　在第十四届中国上市公司董事会“金圆桌”论坛上，上交所有关负责人指出，2019年将大力推动市场法治建设，提高市场主体规范化运作水平，为上市公司高质量发展保驾护航。包括扎实推进以信息披露为中心的上市公司监管，提高对重点、热点事项监管的针对性和有效性，继续从严整治市场乱象，紧盯上市公司的控股股东、实际控制人和董监高等关键少数，防范上市公司沦为其不當资本运作的平台，优化激励约束机制，鼓励上市公司专注主业。笔者认为，这一举措抓住了完善上市公司治理的关键或者牛鼻子，必须针对大股东谋取控制权私利行为，建立相应的约束机制。
　　一些民营企业上市后，仍沿用家族治理模式，把上市公司视为自家企业；而一些国企上市公司混改后引入社会资本、国有资本持股比例由此降低，仍沿用国企控股公司的治理模式，这些上市公司治理存在的—个核心问题，仍是大股东独断专行、对大股东缺乏有效制衡。
　　更有甚者，一些上市公司大股东利用控制权大肆谋取控制权私利，主要手段包括关联交易、资金占用、违规担保等，其目的是侵占公司或中小股东利益；大股东若在掏空上市公司基础上还高比例质押股票，等于将一文不值的股票从融出方那里换来巨量融资，甚至还可能变相掠夺融出方利益，使得掏空上市公司的风险出现外溢现象。
　　要约束大股东，—个办法是要引导上市公司形成股权制衡格局。大股东“一股独大”引发上市公司治理困局，如果存在另一个持股较多的二股东，基于维护自身利益、二股东或对大股东有监督制约动机。为此，在IPO、资产重组等行政审核时，应引导上市公司股权分布形成多个大股东并存的局面。
　　当然，这里面也要掌握好“度”，对大股东制衡力度过高或过低都可能不利于上市公司经营，要么两个大股东恶斗、要么联手侵犯中小股东利益，通过长期摸索，应能找到其中平衡点。对于发生两个大股东争夺控制权影响上市公司正常经营的，建议可以考虑第三方临时接管制度，确保上市公司稳定经营；同时对蒙面收购存在瑕疵的持股，还要从法律规则上明确需要经过何类“改正”行为、才能重新拥有投票权。另一方面，也要提高大股东间合谋成本，引导大股东之间理性博弈。
　　机构投资者是制约大股东的一股潜在力量。2018年9月修订出台的《上市公司治理准则》（以下简称《准则》）第78条鼓励社保基金、公募基金等机构投资者行使表决权等股东权利，第79条规定机构投资者可推荐董事、监事人选。不过机构投资者要参与上市公司治理还是个难题，首先要确保公募基金管理人等参与治理是维护出资人利益、而非管理人私利，这方面应建立出资人对机构投资者的授权机制，不应自然授权，而应采取阶段性授权等方式；其次是机构投资者管理资产众多，没有那么多人员参与上市公司治理，这方面需要形成职业董事、职业监事、职业经理人市场。
　　独立董事也是约束大股东的有生力量。不过目前持股1%以下中小股东无权提出独立董事候选人，既然要求独立董事要重点维护中小投资者利益，那么不妨规定，一定数量以上（比如100名）的中小股东联名即有权推荐独董候选人，有了提名权，才能选出中小股东的独董代言人。
　　监事会对大股东也有一定约束力。目前《公司法》规定监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表；若由大股东选派监事或是职工监事，可能就缺乏约束大股东的意愿。《准则》第45条规定上市公司可以设立外部监事，外部监事能对大股东有效制约。不过《公司法》对外部监事没有相关规定，但在此前《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》中，对独立董事与外部监事的任职资格要求基本是一致的，需要具备独立性。建议同样可由中小股东来提名外部监事候选人。
　　大股东掏空上市公司的一个手法是关联交易，《准则》第76条规定上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营；建议上市公司原材料采购等交易，应采取类似政府采购的招投标方式，以此确保上市公司生产经营原材料采购交易中的公平公正，也即不能由大股东垄断上市公司的原材料采购、产品销售等渠道。
　　未来新的时期，科创板等可能探索实行同股不同权制度，创始人持有的一股拥有几票甚至几十票投票权，由此可维持控制权，有利于其发挥创新天才思维。但AB双层股权模式，也面临管理层道德风险，容易导致管理层独裁，甚至用于谋求其个人利益、损害其它股东利益。因此建议，创始人的超级投票权应限制适用于公司创新经营决策等方面，其它方面尤其是在涉及利益分配、交易等“重要事宜”决策时，还沿用“一股一票”决策机制。
　　如果大股东利用控制权掠夺上市公司或中小股东利益，应建立利益回吐机制。《公司法）第21条规定控股股东等损害公司利益应当承担赔偿责任，但现实中这个责任基本都没有追究到位，关键是缺乏实操性的执行机制。香港《证券及期货条例》第213条规定，只要香港证监会认为或者怀疑任何人违反了该条例的任何条款，即有权请求高等法院原讼法庭发出多项命令，包括强制当事人采取法庭指示的步骤，使交易各方恢复他们订立交易之前的状况。建议A股也应授权证监会可请求法院强制相关大股东恢复上市公司原样、回吐利益。
　　总之，《公司法》《准则》等虽然为完善上市公司治理指明了方向、对约束大股东也有一些原则性规定，但还缺乏较为详细的实操性落实举措。细节决定成败，只有针对原则性条款出台易操作、有实效的具体机制安排，才能在方方面面切实遏制大股东等关键少数掏空上市公司等行为，这些配套性工作可谓任重而道远。
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