开发商公租房配建义务：来源、性质和内容
来源:用户上传
作者:
摘要：公租房是我国现行保障房的主要形式，担负着国家对城镇中低收入住房困难居民住房保障的重任。为了节约土地资源，缓解政府财政压力，消除居住空间分异与隔离现象，增加保障房供给数量，自2007年起我国开始推行公租房配建模式。从法律视角看，公租房配建模式的关键问题是开发商的配建义务，而开发商公租房配建义务的核心内容是其来源、性质和内容。开发商公租房配建义务源自政府公租房供给义务的部分转移，应当属于约定义务和有偿性义务，从理论上看应当包括公租房建设义务、移交政府义务、质量保障义务和处分权限制义务等基本内容。
关键词：公租房配建;配建义务;义务来源;义务性质;义务内容
基金项目：国家社会科学基金项目“公共租赁住房开发建设与准入退出的法律规制研究”（项目编号：14BFX119）
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2019）06-0127-08
公租房 ① 是我国现行保障房的主要形式。我国的公租房主要由政府承担供给责任，而集中新建则是政府实现公租房供给的主要途径。但是，政府集中新建公租房面临一系列问题，如城市土地资源短缺、政府财政负担过重、居住空间分异与隔离、公租房供给量不足等。为此，国务院于2007年出台开发商品房配建廉租住房政策，要求房地产开发商在经济适用房或商品房建设项目中配建一定比例的廉租住房。住房与城乡建设部等七部委于2010年联合出台指导性意见提出新建公租房主要以配建为主。随后，北京、上海、广东、湖北、湖南等省市纷纷制定公租房配建的地方性法规或政策，推行在商品房项目中配建公租房的模式，其他各地纷纷效仿。公租房配建模式有利于破解公租房供给资金不足、土地供应有限等难题，有助于克服居住空间分异与社会隔离现象，可以增加公租房供给量，意义重大。
关于公租房配建模式，学界已有关照，但多是基于社会学、公共政策学等学科的视角，涉及的内容主要有公租房配建模式的必要性、社会价值、配建的指标、结构、质量标准等问题，鲜有从法律视角的研究。公租房配建模式的核心问题是开发商的配建义务，因为公租房配建模式的运行和目标的实现，主要围绕开发商的配建义务展开。因此，研究开发商的公租房配建义务，对于从法律视角研究公租房配建模式，具有重要的理论和现实意义。
一、开发商公租房配建义务的来源：政府公租房供给义务的部分转移
公租房是保障房，不是普通的商品住房。作为保障房，公租房是我国为城镇中低收入住房困难人群提供基本住房保障的租赁性住房，具有公共产品属性。根据我国相关法规和政策性文件的规定以及实践，我国的公租房供给途径主要有新建、收购、改建和长期租赁等四种方式，其中新建是最为主要的一种方式，而配建则是新建的方式之一。因此，可以说开发商承担公租房配建义务实质上就是在承担公租房供给义务。从一般经济学、政治学和法学理论上说，公共产品的供给义务应当由国家（政府）承担，其他社会主体（包括企业）不负有供给公共产品的义务。开发商是房地产开发经营企业，从法律性质和地位上看，它是民事性质的市场主体。作为民事性质的市场主体，开发商缘何承担具有公共产品属性的公租房的供给义务？这是研究开发商公租房配建义务需要回答的基础理论问题。
1. 政府应当是公租房供给义务的原主体
首先需要明确的是，从本源的意义上看，政府应承担公租房的供给义务，政府是公租房供给义务的原主体。政府应承担公租房供给义务可以从政治学、经济学、法学甚至管理学等多学科的理论中得到支持。其中经济学中的公共产品理论为政府承担公租房供给义务的立论提供了很好的阐释。公共产品理论是西方经济学流派之一的公共经济学的核心理论，其认为社会产品可以区分为私人产品与公共产品两类。私人产品具有排他性和可交易性，可以依法在市场上进行自由交换;公共产品具有非排他性和非竞争性特征，公共产品可供多人使用，一个人对此产品的使用不会减损其他人对此产品的使用。② 由于公共产品的特性，不可能依賴私人部门通过竞争性的市场机制提供有效的公共产品供给，因此，公共产品的供给义务就责无旁贷地落在政府的身上，因为政府享有充分的公共权力，是公共利益的代表，填补市场力量的不足和保障公共利益的需要是政府的应有职责。将这一理论应用于对公租房的考察，可以得出的结论是：公租房作为住房与普通商品房不同，公租房是保障房，具有社会保障的功能，公租房的使用具有公益性、非排他性，公租房不应归属于私人产品，而应属于公共产品。
政府应承担公租房供给义务亦具有国际和国内法依据。一是从国际法看，1948年《世界人权宣言》第25条规定“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。联合国大会1966年通过的《经济、社会及文化权利国际公约》明确提出，缔约各国要承认每个人都有权获得相当的生活水准并不断提高生活水平，包括足够的食物、衣着和住房，各缔约国应当采用合适的措施帮助国民改善生活水平。1981年在伦敦通过的《住宅人权宣言》更是明确指出，所有居民都应该拥有环境良好、适宜居住的住所，这是其所享有的基本人权，国家要保障个人有权获得生存所必需的住房。③ 此外，1991年联合国经济、社会和文化权利委员会专门发布了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》，其中第1条规定公民获得相当的生活水准是其获得适足的住房权利的基础，而住房权利的实现对公民享有政治、经济、文化等权利尤为重要。这些国际性法律文件均将住房权纳入人权范围，将住房权保障作为人权保障的重要内容，明确要求各国承担住房权保障义务。政府是国家的代表，是人民的代言人，国家对人民的义务也就是政府对人民的义务。二是在国内法中，《中华人民共和国宪法》第45条规定丧失劳动能力、身患疾病、年老体弱等弱势群体公民有从国家获得物质帮助的权利。该条规定虽然没有明示国家的住房保障义务，但由于住房是人的生存必需品，住房权属于人的基本权利范畴，而公租房作为保障房，旨在保障城镇中低收入住房困难群体的基本住房需求，是对公民的最低层次住房需求的“住有所居”的保障，因此国家（政府）的公租房保障义务应当被理解为包括在宪法第45条的适用范围之内。除宪法外，我国还通过一些行政法规、部门规章和地方性法规乃至政策，规定了政府住房保障的义务。例如，国务院在2007年出台的《关于解决低收入家庭住房困难的若干意见》中明确指出，解决城市低收入家庭住房困难是政府公共服务的一项重要责任。2009年施行的全国首部地方性住房保障法规《厦门市社会保障性住房管理条例》中也明确规定解决居民住房困难是政府首当其冲的职责。④ 根据这些国内法律、法规的直接或间接规定，应当说，我国现行法律对政府承担住房保障义务是持肯定态度的。 2. 开发商公租房配建义务源自政府公租房供给义务的部分转移
既然政府是公租房供给义务的原主体，那么，开发商通过配建公租房承担公租房供给义务应作如何理解？笔者的观点是，开发商承担的公租房配建义务本质上源自于政府公租房供给义务的部分转移，是开发商对政府公租房部分供给义务的替代履行。主要理由是，“政府是公共产品的当然供给者，但是政府供给公共产品并不意味着由政府亲自生产所有的公共产品。”⑤ 政府虽然负有公租房供给义务，但政府完成其义务并非一律必须通过亲自履行的方式，应当允许通过义务转移的形式，通过其他社会主体替代履行。开发商配建公租房就可以理解为是这种转移和替代。而且，政府将公租房部分供给义务转移给开发商承担符合法理，亦有国内外实践的支持。
政府将公租房供给义务部分转移给开发商不违反法理。在法学理论上，法律义务可以分为专属性义务和非专属性义务两种。前者的产生有两种情形：一是基于特定身份而产生，比如夫妻之间的义务，父母与子女之间的义务;二是因特别协议而产生的义务，比如某公司与某歌星约定的演出义务。专属性义务不可转移，一般不能替代;非专属性义务可以转移、可以由他人替代。⑥ 政府负担的供给公租房义务，核心在于提供公租房房源，保障公租房需求，而不在于由谁具体生产房源，其义务的履行不具有人身专属性意义，因此，政府供给公租房的义务在法理上是可以转移的。换言之，政府将供给公租房的部分义务转移给开发商，由开发商配建公租房并不为法律所禁止。
开发商替代政府承担部分公租房供给义务亦符合企业社会责任理论的要求。企业社会责任（Corporate Social Responsibility）一词最早由美国学者欧利文·谢尔顿（Oliver Shelton）提出，经过近一个世纪的争论与发展，目前已为学界普遍所肯定，也为部分国家的法律所接受。近些年来，企业社会责任甚至出现了法律化的趋势，在各国相关法律中都有章迹可循。比如我国在公司法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、环境与资源保护法、劳动法、税法等法律之中对企业社会责任作出了规定。⑦ 2003年的日本《商法典》特别规定了公司债权人会议制度，督促公司承担社会责任。英国2008年实施的《公司法》第172条第1款第4项也规定了公司的社会责任：公司在作出决定时要考虑对于社会及环境的影响。根据企业社会责任理论，企业不仅要追求自身利润最大化，还应当为维护和增进社会福利作出贡献。企业合理的社会责任的内容主要包括企业对所在社区的责任，对社会福利、公益事业的责任，对劳动者的责任，对环境保护的责任，等等。公租房具有社会福利性，旨在保障低收入住房困难等社会弱势人群的基本住房需求。开发商以配建的方式建设公租房，替代政府履行部分公租房供給义务，在一定意义上具有企业承担社会责任的价值，符合社会责任对企业的要求。
政府将公租房供给义务部分转移给开发商在国外有先例，美国的“包容性规划”实践就是较为成功的范例。在美国，20世纪70年代开始推行所谓的“包容性规划”土地开发模式（Inc-lusionary Zoning）⑧，要求房地产商在商业性住宅建设开发单元区域内配建一定比例的可支付性住宅（Affordable housing）⑨，该“强制预留”部分的可支付性住宅单元必须售租给中低收入家庭，而且是按照预定的售价或者租金。同时，政府义务转移给私人主体的做法在其他领域也并不少见。例如，幼儿教育、小学教育属于公共事业，公立幼儿园和小学的设施属于公共物品，理当由政府负担其建设义务，但实践中，政府往往将其建设义务转移给企业承担。在我国的实践中，由开发商在房地产开发项目中配建幼儿园和学校并交由政府所有和管理的现象普遍存在。
二、开发商公租房配建义务的性质：约定性和有偿性
在法学理论中，对义务的性质可以作不同的分类，如法定义务与约定义务、有偿性义务与无偿性义务，等等。正确认识开发商公租房配建义务的法律性质，对于明确公租房配建模式下开发商与政府之间的权责，约束开发商的公租房配建行为，有效处理公租房配建纠纷，具有重要意义。
1. 开发商公租房配建义务是约定义务
法定义务与约定义务是法学理论中对于法律义务的基本分类之一。这一区分的主要依据是义务的设定途径。法定义务是指由法律直接设定的义务，义务的内容不以义务人的意思为根据，义务人对于法定义务不能选择、排除或拒绝履行，如法定的纳税义务、父母对子女的抚养义务和子女对父母的赡养义务等。法定义务具有法律规定的明确性和效力的强制性等特征。约定义务是指由当事人通过合同设定的义务，义务的内容需要由当事人之间协商一致。在协议的过程中，当事人对义务的内容可以进行选择或排除，但是，一旦合同有效成立，则对当事人具有法律约束力。约定义务具有来源的约定性和内容的合意性等特征。
开发商公租房配建义务是法定义务抑或约定义务？这需要根据开发商公租房配建义务的设定途径进行判断。如果该义务来自于法律、法规或政策性文件的直接设定，开发商对于该义务不能选择、不能排除，应该定性为法定义务;如果该义务来自于合同的约定，开发商对于义务的设定具有选择权，则应当定性为约定义务。
梳理我国现行相关规范性文件可知，最早提出商品房配建保障房要求的是2007年国务院发布的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发[2007]24号），其中第（七）条规定：“多渠道增加廉租住房房源。要采取政府新建、收购、改建以及鼓励社会捐赠等方式增加廉租住房供应。……主要在经济适用住房以及普通商品住房小区中配建，并在用地规划和土地出让条件中明确规定建成后由政府收回或回购;也可以考虑相对集中建设。”此后直至2012年，先后有《廉租住房保障办法》（2007）、《关于加强廉租住房管理有关问题的通知》（2010）、《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》（2010）、《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》（2011）、《关于鼓励民间资本参与保障性安居工程建设有关问题的通知》（2012）等行政规章和政策性文件对保障房配建问题作出规定，各个省市也相继出台了一些关于保障房配建的地方性规定，如北京、上海、重庆、武汉等。这些规范性文件的规定与《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的精神基本一致。 分析上述有关规范性文件的相关规定，可以得出以下几点结论：第一，为了增加公租房的供给，政府采取新建、改建、收购和长期租赁等多种形式筹集房源。其中，新建的公租房应当以配建为主，也可以集中单独建设。这表明，公租房的供给并非只有新建这唯一途径，配建亦并非新建的唯一方式，不是所有的房地产开发项目均必须配建公租房;第二，政府鼓励房地产开发商参与公租房配建，但并非强制开发商一律必须参与公租房配建。政府对于需要配建公租房的经济适用房或商品房项目，需提前作出规划，在土地划拨或出让招标文件中进行明确，将配建公租房义务作为参与投标的前置条件，开发商有权选择参与投标或不参与投标。也就是说，上述规范性文件中并未强制性设定开发商统一必须承担公租房配建义务，开发商对于是否承担公租房配建义务具有一定的选择权;第三，每一个房地产开发项目的公租房配建的具体比例由县市级地方政府确定，具体配建的标准和要求以及建成后的处理方式，由政府与开发商在国有土地出让合同中具体约定，土地出让合同是开发商履行配建义务的直接依据。质言之，一个具体项目的公租房配建义务是直接通过国有土地出让合同设定，不是由法律法规一般性设定。
综上所述，开发商配建公租房模式虽然于法有据，为规范性文件所肯定和政府所倡导，但开发商在某一具体项目中实际承担的配建义务不是由法律直接设定的对开发商具有无可选择的强制性义务。开发商在具体项目中所承担的公租房配建义务直接由国有土地出让合同设定⑩，开发商对于是否承担该义务具有一定的选择权。因此，开发商公租房配建义务应定性为约定义务。
2. 开发商公租房配建义务是有偿性义务
有偿性和无偿性也是法学理论上对法律义务属性的基本分类之一。无偿性义务意指义务人只是单向地承担义务，其义务的履行没有相应的对价作为交换或补偿。典型的无偿性义务有一般赠与中赠与人的赠与义务、借用关系中出借人的提供借用物的义务等。有偿性义务是具有对价性的义务，义务人履行义务以他方履行相应义务为对价和条件（尽管该对价和条件未必等值）。实践中，典型的有偿性义务如买卖合同中双方当事人的交付标的物与支付价款义务、租赁合同中双方当事人的交付租赁物与支付租金的义务，等等。
有人认为，开发商配建公租房的义务具有无偿性。理由在于：首先，从公租房配建的成本投入看，政府对于开发商配建公租房并不作直接的财政投入，建设资金由开发商自行承担。财政部、住建部曾明确提出在房地产开发项目中配建保障房的资本金由相关企业自行解决。{11} 在实践中，开发商配建公租房所需资金均由开发商自行筹集，包括取得国有土地使用权的资金和房屋建造施工的材料、人工等費用。其次，从配建的公租房的产权处理方式看，有关法规或政策性文件规定了开发商应“无偿”将建成的公租房移交给政府所有是配建的公租房的产权处理方式之一。根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》的规定，配建的公租房在建成后“由政府收回或回购”。这里的“回购”的含义比较明确，表明政府支付对价“购买”开发商配建的公租房。在这种情况下，开发商的配建义务是有偿性的。但是，对于“收回”，没有作出界定。按照一般文义理解，当是将配建的公租房无偿收归政府所有。在这种语境下，开发商公租房配建义务亦存在无偿性。2012年住建部等七部门联合发布的《关于鼓励民间资本参与保障性安居工程建设有关问题的通知》第1条中更加明确规定：“在商品住房项目中配建廉租住房和公共租赁住房，按合同约定无偿移交给政府，或由政府以约定价格回购。”从这一规定看，开发商配建公租房义务具有无偿性的可能性。除国家层面的规定外，地方性法规或政策性文件中亦有明确规定开发商应将配建的公租房无偿移交给政府作为保障房者，如上海市规定配建的公租房需无偿移交政府用于住房保障{12}，南京市规定开发商应按约定将配建的公租房移交政府{13}，山西省长治市规定配建的公租房产权归市人民政府所有，产权性质为国有。{14}
笔者认为，开发商公租房配建义务的无偿性只是表象，或者说是人们的一种错误理解。从实质上看，开发商配建公租房的义务是有偿性的。首先看有偿“回购”的情形。有偿“回购”是我国现行法规或政策性文件明确规定的配建公租房的产权处理方式之一。在这种情形下，无论政府给出的“回购”价格之高低，开发商配建义务均直接从政府方获得了对价，其义务的有偿性当是无疑。其次再看“无偿移交”的情形。从直观上看，“无偿移交”时，政府方在获得开发商配建的公租房的产权时没有直接支付对价，但是，这并非意味着“无偿”。实际上，即使在这种情形下，政府也均为此支付了“对价”，只是这些“对价”不是政府的直接投入，而是间接投入。政府的间接投入主要表现为土地供应优惠、税费优惠和金融优惠等。一是政府为开发商配建公租房提供了土地供应优惠。一方面，政府将保障房用地（包括有配建项目的商品房用地）纳入用地规划，优先保障供给{15};另一方面，政府对于保障房建设用地出让金会给予一定幅度的优惠。目前北京、南京、广州等地试行实施的“限地价+竞配建”模式便是政府对于土地出让让利的一种探索。二是政府对于配建公租房给予多项财政和税费优惠。根据国务院及财政部、国家税务总局的系列文件和规章，为鼓励开发商参与公租房配建，国家给予开发商较大范围和较大幅度的财政、税费方面的优惠政策支持。从优惠的项目范围来看，包括城镇土地使用税、土地增值税、印花税、行政事业性收费、政府性基金，等等;从优惠的幅度看，有减有免。{16} 三是政府对于配建公租房给予了投融资政策支持。为配套支持公租房配建模式，中国人民银行、证监会以及原银监会、保监会等部门专门出台了多项对开发商配建公租房的金融优惠政策，包括金融机构在信贷方面加大对开发商配建的公租房项目的支持力度;为开发商项目贷款提供政府贴息;鼓励项目公司通过社保基金、保险资金等公共基金采用债权、股权等多元方式进行融资;调整并适当降低中长期企业债券的发行门槛，允许承担配建义务的开发商发行企业债券;采用资产证券化方式，支持开发商发行以未来收益覆盖融资本息的房地产投资信托基金（REITs），等等。{17} 综上，开发商承担的公租房配建义务虽具有公益性、福利性、保障性，在表象上看，具有无偿性情形，但是，无论从国家相关规定看，还是从公租房配建的实践看，开发商配建公租房都不是完全无偿的、单向义务性的，政府或者直接支付了对价“回购”，或者间接支付对价，在土地、财政、税收、金融多方面、多环节为开发商提供了优惠或支持。因此，从实质上看，开发商公租房配建义务是有偿性义务，不是无偿性义务。
三、开发商公租房配建义务的内容：考量因素与应然建构
关于开发商公租房配建义务的内容，目前在国家层面出台的相关法律法规和政策性文件中尚无明确的、完整的规定，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》只是规定开发商配建的保障房“由政府收回或回购”，要求配建工程“确保住房质量和使用功能”，《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》亦只是规定保障房配建的具体比例由市县人民政府确定，具体内容由政府与开发商进行协商并在国有土地出让合同中约定。我国目前有关开发商公租房配建义务内容的规定主要体现在全国各地贯彻落实国家层面规定的地方性法规或政策文件之中。由于缺乏国家层面的统一规定，各地在实践中对开发商配建公租房义务的内容的确定并不一致。例如，在北京，开发商公租房配建义务的内容主要有建设公租房的义务、按规定出租的义务、维修养护义务、有条件移交政府的义务等。{18} 在上海，开发商公租房配建义务的内容主要有建设义务、安全保障义务、移交政府义务、协助配合义务等。{19} 在西安，开发商公租房配建义务的内容主要有建设义务、缴纳异地配建资金的义务、处分权限制义务、移交义务等。{20} 上述三省市的相关规定中，共性之处主要集中在开发商的公租房建设义务、开发商将配建完成的公租房移交政府的义务。不同之处如北京市规定了维修养护义务，上海市规定了安全保障义务，西安市规定了交纳异地配建费义务和处分权限制义务。由此可见，关于我国开发商公租房配建义务的内容，从现行法律、法规和政策文件中不能得到明确的、统一的答案，这为在理论上探讨我国开发商公租房配建义务的应然内容留下了任务和空间。
1. 确定开发商公租房配建义务内容应考量的因素
要确定开发商公租房配建义务的基本内容，就必须明确构建该内容需要考量的因素，确定我国开发商公租房配建义务的内容至少需要考虑以下几个要素：
（1）配建的公租房的属性。配建的公租房的属性决定公租房配建行为的边界，决定开发商配建公租房义务内容的范围。作为公共产品，旨在满足公共利益，因此，公租房具有强烈的公共政策性和福利性，公租房的交易应当受到严格限制甚至禁止。开发商配建的公租房在性质上属于公租房，其与政府兴建的公租房的主要区别在于建设主体的不同，因此，配建的公租房也是公共产品，应当受到公共产品属性的限制。从这个意义上看，在公租房配建模式下，需要限制或禁止开发商对配建的公租房的处分权，如开发商不得将配建的公租房对外出售、转让，不得在配建的公租房上设定抵押等担保物权;配建的公租房应当面向住房保障对象出租，而不能面向不符合保障条件的对象出租;配建的公租房应当符合人居的基本功能需求和质量要求，等等。
（2）公租房配建模式的目标。目标引导内容，开发商公租房配建义务之内容应当以实现公租房配建模式目标为导向。我国之所以推行公租房配建模式，主要是为了节约土地资源，缓解政府财政压力，增加保障房供给数量。换个角度看，这些原因也就是我国推行公租房配建模式要实现的目标。要实现公租房配建模式的上述目标，就必然要求开发商应当在其开发的商品房（或经济适用房）项目中同址配建公租房，原则上不能异地配建，以避免居住空间分异和隔离;开发商需要自行筹集资金，自行负责建设所需的成本投入，以舒解政府的财政压力。
（3）开发商公租房配建义务的来源和性质。义务的内容应当与义务的来源和性质具有一致性，开发商公租房配建义务的内容应当符合开发商公租房配建义务的来源和性质的内在要求。根据前文所述，开发商公租房配建之义务实质上来源于政府公租房供给义务的部分转移，是对政府公租房供给义务的部分替代履行，开发商配建义务具有约定性和有偿性。这就要求开发商完成建设的公租房应当移交给政府，由政府作为配建的公租房的使用权人和分配、使用管理人;也要求开发商配建义务的内容需要由国有土地出让合同或专门的公租房配建合同具体设定，需要由开发商自己负担开发建设的成本支出，并保证建设的质量，以换取政府在土地供给、财政税费和融资方面优惠的对价。
（4）现行法规和政策的规定。公租房配建在我国并不是一个理论假设，而是已推行多年的实践模式。在公租房配建模式实施的过程中，国务院及其相关部门和各地政府陆续制定了系列法规或政策予以指导和规范，虽然这些法规或政策的规定不够完整或有些不一致。但这些法规和政策的规定应当是研究探讨我国开发商公租房配建义务的现行法基础和重要参考，确定我國开发商公租房配建义务的内容不能完全脱离这些现行的法规和政策的已有规定。
2. 我国开发商公租房配建义务的应然内容
综合考量上述四个方面的因素，从学理上进行归纳，开发商公租房配建义务的基本内容可以概括为四个方面，即公租房建设义务、公租房移交义务、公租房质量保障义务和公租房处分权限制义务。其中，公租房建设义务、公租房移交义务和公租房质量保障义务属于开发商应当履行的积极作为义务，公租房处分权限制则是开发商应当履行的消极不作为义务。
（1）公租房建设义务。所谓公租房建设义务，是指开发商应当按照与政府订立的国有土地出让合同或公租房配建合同约定的配建比例、户型、数量、期限等要求，自行筹集并投入资金，组织对公租房的建筑设计、建筑施工和建筑验收，完成公租房的建造。公租房建设义务是开发商公租房配建义务首要的也是最为主要的内容。这是因为，只有公租房建设义务的履行，才能够“生产”出公租房“产品”，才能够为政府提供新建的公租房房源，才有可能实现公租房配建模式的目标;开发商也只有履行了公租房建设义务，才有可能履行其他义务，没有公租房建设义务的履行，开发商其他义务的履行无从谈起，公租房配建模式目标的实现也将从根本上落空。 开发商公租房建设义务主要包括以下几个方面的具体内容：其一，自行筹集并投入资金。公租房建设，从取得土地使用权，到建筑设计、建筑施工和工程竣工验收，需要大量的资金投入，包括土地出让金、建筑材料和施工设备购置费以及人工费等。筹集并投入这些资金，既是开发商完成公租房建设的基本条件，也是其履行公租房建设义务的重要内容构成。对此，财政部、住建部亦曾作出了开发商在房地产开发项目中配建公租房的，其项目资本金由企业自行解决的规定。{21} 其二，全程组织实施建筑设计、建筑施工和建筑验收。公租房配建义务，无论是基于法律的规定，还是基于合同的约定，其法律主体都是开发商。开发商作为义务主体，对于配建的公租房建设的全程均承担组织实施的义务，包括建筑设计、建筑施工和建筑验收等各个环节。在公租房配建实施的全过程中，开发商要做到原则上与商品房项目“三同步”，即同步设计、同步施工、同步验收。{22} 其三，原則上同址集中建设。公租房配建模式要实现的目标之一是促进不同收入阶层居民的居住融合，消除居住空间分异与隔离等现象，预防“城市贫民窟”等城市病的出现。为实现这一目标，开发商应当将配建的公租房与其所开发的商品房项目一起同址集中建设。配建公租房应同址集中建设的原则，在我国各地的实践中也均得到了体现。{23} 只有在不宜同址配建及配建规模过小等不经济的情况下才允许异地配建或者缴纳异地配建资金。其四，符合合同约定的配建比例、户型、数量、期限等要求。开发商建设完成的公租房应当符合国有土地出让合同或公租房配建合同中约定的配建比例、户型、面积、套数、建设时限等要求，不得擅作变更。
（2）公租房移交义务。开发商的公租房移交义务是指开发商在完成配建的公租房建设义务后，应当将建设完成的公租房移交给政府所有。公租房移交义务是公租房配建模式的内在要求，也是公租房配建法律关系的应然内容，是开发商公租房配建的主要义务之一。如果开发商不承担移交配建的公租房的义务，则根本不能成立公租房配建法律关系，不能适用于公租房配建模式;如果开发商不履行移交公租房的义务，则意味着公租房配建合同的目的的落空，开发商构成根本违约。
公租房移交义务的内容在法律上可以具体分为两个方面：一是开发商应当将完成配建的公租房转移给政府实际管领和控制，由政府依法进行运营和管理。从这个意义上看，一旦完成公租房移交义务，则开发商即失去对配建的公租房的管理和控制权;二是开发商应当将完成配建的公租房的所有权转移给政府。具体言之，开发商在完成公租房的建设义务后，不仅应将该公租房移交给政府管领、控制，还应配合政府完成该项公租房产权的初始登记，由政府作为配建的公租房的所有权人。{24}
（3）公租房质量保障义务。开发商的公租房质量保障义务是指开发商应当保障配建的公租房的建设工程质量符合公租房配建合同的约定，符合法律法规的要求，符合住房建设质量的基本要求。由于公租房是面向城市中低收入住房困难人群出租使用的保障性住房，因此，要求开发商承担公租房配建的质量保障义务特别重要。可以说，开发商承担公租房质量保障义务，既是法律和合同对开发商的要求，更是对开发商的道义要求。关于开发商公租房质量保障义务，国务院曾有明确的要求。《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》第4条明确规定要落实工程质量责任，强化工程质量监督，“保障性安居工程建设，……项目法人对住房建设质量负永久责任，其他参建单位按照工程质量管理规定负相应责任。”“保障性安居工程参建各方要建立健全质量管理体系，切实把加强质量管理贯穿于建设全过程。严格按照法律法规和强制性标准规定进行勘察、设计、施工、监理和验收。”国务院有关部门以及各个地方政府在相关部门规定和地方性规定中也都给予了一致强调。
从国家层面及各地方的有关规定和实践看，开发商的公租房质量保障义务的履行，涵盖公租房配建项目的勘察、设计、建筑施工全过程，包括配建的公租房的使用功能、配套设施、居住环境、建筑材料和建筑质量等方面的内容。具体言之，开发商应当保障配建的公租房符合合同约定以及住房使用的要求和标准，保证户型设计合理、居住环境优良、配套生活设施齐备、建筑材料合格、建筑质量优良，不得擅自变更设计，不得偷工减料，不得以次充好。
（4）公租房处分权限制义务。开发商的公租房处分权限制义务是指开发商不得对完成配建的公租房行使法律上的处分权。换言之，虽然开发商是配建的公租房的实际建设完成人，但是，开发商对配建的公租房不享有处分权。这是开发商应承担的公租房配建的消极义务。
在物权法中，物之处分权包括法律上的处分权和事实上的处分权两种。法律上的处分权是通过一定的法律行为对物进行处置，包括转让所有权，设定抵押、质押、租赁等他物权。事实上的处分权则是对物本身进行毁损或变更。{25} 具体到开发商配建公租房处分权限制义务来说，应当包括以下内容：开发商不得对配建的公租房进行变更或毁损，不得销售或者预售配建的公租房，不得在配建的公租房或者在配建公租房的土地、工程项目上设定抵押，不得将配建的公租房自行在市场上进行出租。
注释：
① 我国的公租房制度起步于2009年，晚于廉租房制度，至2014年国家将廉租房与公租房合并统称为公租房。为研究方便，除非行文另有述明，本文公租房概念包含廉租房。
② 参见詹姆斯·M·布坎南：《公共财政》，赵锡军译，中国财政经济出版社1991年版，第17页。
③ 参见符启林：《住房保障法律制度研究》，知识产权出版社2012年版，第228—229页。
④ 《厦门市社会保障性住房管理条例》第4条规定：市人民政府的重要职责是解决本市居民的住房困难问题。对属于最低生活保障范围的家庭应保尽保，并依据客观情况适度保障其他住房困难家庭。
⑤ 蔡冰菲：《政府住房保障责任的理论基础论析》，《社会科学家》2008年第3期。
⑥ 参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第110页。 ⑦ 如我国《公司法》第5条规定：从事经营活动的公司必须承担社会责任，接受政府和社会的监督。《反垄断法》第1条规定：制定本法的目的是维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《企业所得税法》第9条、第27条、第30条也规定了企业基于履行社会责任可以减征、免征企业所得税。
⑧ 参见卢超：《美国土地开发者负担政策及其司法审查议题—基于规制国家的视角》，《环球法律评论》2013年第3期。
⑨ Affordable housing在美国指价格对于购买群体而言是可承受的一种住宅产品。这种“可支付住宅”不仅在购买上具有“可支付性”，在租赁上也具有“可支付性”。参见张娟：《美国包容性区划对我国保障性住房建设的启示》，《城市规划》2011年第9期。
⑩ 或許有人会提出国有土地出让合同属于行政合同，不是民事合同，不适用我国《合同法》，因而对开发商配建义务的约定性表示质疑。笔者认为这一观点失之偏狭。行政合同虽然有别于传统意义上的民事合同，但其仍然属于合同的范畴，仍然具有契约的意义。国有土地出让合同也是当事人之间的合意，其内容体现当事人的约定，对当事人具有合同的约束力。国有土地出让合同设定的义务，应当属于约定义务。
{11}{21} 财政部、住房和城乡建设部《关于多渠道筹措资金确保公共租赁住房项目资本金足额到位的通知》（财综[2011]47号）指出：在房地产开发项目中配建的项目资本金由相关企业自行解决。
{12}{19} 参见上海市人民政府办公厅转发市住房保障房屋管理局等五部门发布的《关于本市保障性住房配建实施意见的通知》（沪府办发[2012]61号）。
{13} 《南京市政府关于印发南京市公共租赁住房管理办法的通知》（宁政规[2015]12号）规定，配建的公共租赁住房建成后，应按约定移交给政府委托的机构。
{14} 参见《长治市廉租住房和公共租赁住房配建实施办法》（长政发[2011]92号）。
{15} 《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发[2007]24号）明确要求：“对廉租住房和经济适用住房建设用地，各地要切实保障供应。要根据建设规划，在土地供应计划中予以优先安排。”《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》（国办发[2011]45号）、《关于鼓励民间资本参与保障性安居工程建设有关问题的通知》（建保[2012]92号）等也都有类似的明确规定。
{16} 参见《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发[2007]24号）、《财政部、国家税务总局关于支持公共租赁住房建设和运营有关税费优惠政策的通知》（财税[2010]88号）的相关规定。
{17} 参见《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于认真做好公共租赁住房等保障性安居工程金融服务工作的通知》（银发[2011]193号）、《关于鼓励民间资本参与保障性安居工程建设有关问题的通知》（建保[2012]91号）、财政部等《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）的相关规定。
{18} 参见《北京市人民政府关于加强本市公共租赁住房建设和管理的通知》（京政发[2011]61号）、《北京市人民政府关于加强保障性住房使用监督管理的意见》（试行）（京政发[2012]13号）和《北京市公共租赁住房后期管理暂行办法》（京建发[2013]15号）。
{20} 参见西安市住房保障和房屋管理局等八部门联合发布的《西安市配建廉租住房实施细则》（2013年）。
{22} 《广州市公共租赁住房保障制度实施办法（试行）》（穗府办[2013]3号）第8条规定，配建的公共租赁住房原则上与所在项目的商品房统一规划、同步建设、同步配套和同步交付。其他许多地方性法规中也有类似的规定。
{23} 例如，湖南省、郑州市、西安市、广州市等省市出台的地方性法规或政策文件中均有同址配建的规定。参见《湖南省人民政府关于加强保障性安居工程建设的意见》（湘政发[2011]11号）、《郑州市人民政府关于进一步完善住房保障制度的通知》（郑政文[2013]113号）、《西安市配建廉租住房实施细则》（市房发[2013]79号）、《关于印发广州市公共租赁住房保障制度实施办法（试行）的通知》（穗府办[2013]3号）。
{24} 在物权法上，有所谓的物权的“原始取得”规则。如果按照物权法的原始取得规则，开发商建设完成的公租房应该归开发商所有。但是，公租房配建模式具有特殊性，在公租房配建模式中，开发商并非为自己建设公租房，而是为政府建设公租房;开发商为政府建设公租房并非无偿，而是有偿的。由政府享有配建的公租房的所有权，既是相关法律法规的要求，也是基于公租房配建合同的约定。
{25} 参见江平：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第111页。
作者简介：李克武，华中师范大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430079;张璐，华中师范大学公共政策与法治专业博士研究生，湖北武汉，430079。
（责任编辑 李 涛）
转载注明来源:https://www.xzbu.com/4/view-14949126.htm
