居住权的法律构造
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摘 要：居住权制度起源于罗马法，对世界诸多国家立法影响颇深。我国《物权法》并未采纳该制度。目前的《民法典分编（草案）》将居住权归入物权编，其立法确认将有利于解决弱势群体的住房问题，但是对于居住权的主体、客体、内容等诸方面并未作出明确而系统性的规定，具体体现为：居住权的权利义务尚未明晰，对于居住权的认知仍局限于其保障性的权利属性，欠缺居住权人的处分权益，且不允许居住权的转让和继承，人为限制了其权利价值。居住权人对其所居房屋应有占有使用的权利，出于生活所需，居住权人可会同家庭成员和必要的服务人员一起居住。此外，居住权人亦应有收益权，最大限度的对房屋予以利用。与之相对，居住权人应负有编制财物清单和提供适当担保的义务，负担日常必要开支，居住权期限届满及时返还房屋，使房屋恢复至原来的状态。
关键词：居住权;民法典;法律构造;权利义务
一、居住权制度的源起与发展
（一）居住权制度的渊源
居住权，乃对非所有权人对他人的住房进行居住的权利。居住权起源于罗马法，后来随着罗马法的复兴，以法国、德国、意大利等為代表的大陆法系国家和以英、美为代表的英美法系国家，都在相当的程度上继承了该制度。在《法学阶梯》中，有关居住权相应规定是“受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人”[1]。最初设立居住权时，是出于对部分家庭成员没有继承权，且需要关怀照顾的社会群体的保护，因而具有较为显著人身性、不可随意处分等特征。
（二）居住权制度的国外立法例
大陆法系国家在继承罗马法居住权制度的基础上，突破居住权仅具有人役权性质的局限性，演化出具有收益性质的居住权。这些国家中，德国对居住权的立法规定最具典型意义，规定了两种相异的居住权，即《德国民法典》中的常规性居住权和《住宅所有权法》中的长期居住权。传统居住权的内容较为稳定保守，不允许继承和转让处分;对于后者，只要双方达成合意，对该居住权就拥有包括出租在内的处分权，这种契约式的权利流通，有助于其价值的发挥，亦满足经济的发展要求。另外，法国、瑞士、意大利等国家也顺应时代潮流，运用用益物权与居住权二者相结合的立法方式，实现对房屋的最大利用[2]。
相较于大陆法系，英美法系两者的历史源流有所不同，又因无法律的强制性要求，故居住权可以独立存在，以特别法的形式在所有权上成为一种负担性的权利。在美国，有关居住权的保护问题，多在婚姻住宅分割的判例和法律中予以显现;而婚姻住宅的所有权问题，以当事人达成一致意见为原则。在双方不能形成有效约定时，房屋的占有使用权的最终归属，一般是谁拥有子女的监护权，谁获得该房屋，期限为子女长大成人或配偶再婚。
《世界人权宣言》以及《联合国经济、社会和文化权利公约》中对居住权亦有所记录[3]。鉴于此，各国以对公民居住权的保护为出发点，大都在宪法或宪法性法律中对此权利予以规定。譬如，德国在1986年通过的《德意志民主共和国宪法》，国家的每个公民对自己所有，或者从共同生活的家属中获得的住宅，有不受侵犯的权利。除此之外，有的国家将公民居住权写入行政法部门。如《英国住宅法案》对“Homeless”住房保障的严格要求;美国《住宅法》规定了廉租房制度，以维护该群体的住房权益。
（三）我国居住权制度的变革
1. 我国有关居住权存废的争论
我国学术界关于居住权的存废问题争议由来已久，支持和反对者的观点对比鲜明。江平教授认为，居住权制度的建立，对离婚妇女和保姆等家庭服务人员的住房权益的维护大有裨益，亦是不断修正和补充房屋用益物权的表现;[4]钱明星教授也认为，居住权制度入法是房屋财产价值功能的体现，有助于平衡房屋的利用效益和居住价值的发挥[5];王利明教授则认为，居住权制度是公民之间的一种互帮互助，有利于弘扬道德风尚和良好的社会风气[6];还有学者的观点是，居住权制度的确立，为弱势群体住房权益的使用提供了制度保障。
与之相对，学者梁慧星、房绍坤等则对居住权入法持反对意见，认为与我国现有法律体系不相容。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系[7]。居住权涵括在人役权中。而人役权，又与用益物权相关联。然而，我国既没有对该权利的二元划分，也没有用益权、使用权和居住权的制度框架，因此缺乏居住权制度生存的根基。且对居住权制度的社会需求较少，对弱势群体的生活住房需求已有制度保障，如若再创立居住权制度，是对社会资源的浪费。由此可得，居住权制度的设立有碍房屋价值的发挥，此举与物权法的功能相悖。
2. 我国居住权制度的立法变革
《民法典分编（草案）》把居住权制度正式纳入其物权编，专设一章，体现了居住权入法的必要性，且存在居住权的问题亟待解决。我国关于居住权的立法问题较早之前亦有提出。2001年，在《物权法（征求意见稿）》中居住权有明确规定;2005年在征求意见稿中，有关居住权的部分的比重有所上升，增加到12条;直至2007年，全国人民代表大会法律委员会因居住权适用范围有限，在正式公布的《物权法》中，居住权被尽数删除，最终未能纳入到《物权法》这一体系中来[8]。然而，在法律实践中，有关居住权问题的纠纷并没有因未被纳入法律而消失或减少，反而只增不减。因缺乏制度支撑，司法裁判则成为解决居住权纠纷的必要手段。鉴于此，居住权在法院的实际运用中演变为一种新的权利。面对居住权纠纷规模不断膨胀的现状，仅依靠司法裁判已不能满足对纠纷的解决，因此，为维护居住权益、解决居住权纠纷，居住权制度的确立刻不容缓。
二、居住权制度的法律构造
民法典中已出台的物权编草案，对居住权单设一章，共 4个条文（第159-162条）予以规定，涵括居住权的设立、登记、处分、消灭事由等相关情况。草案规定，居住权是对非所有人的住宅享有的占有、使用，以满足生活之需;居住权由当事双方约定而产生，并以书面合同的形式订立;除非另有约定，居住权自居住权人死亡时消灭。但是关于居住权的主体、客体、内容等方面尚未做出系统性规定，对于居住权的认识，仍局限于基础性的保障权利，而关于处分权方面没有具体规定，且不允许其转让和继承，人为限制了其权利价值。本文针对以上制度缺陷，提出了对居住权的具体制度构造方案。 （一）居住权主体
居住权的适用主体对象仅包括自然人。而法人对房屋的使用是以获益经营为目的，并非生存居住之必需，故不在居住权主体之列，且租赁制度可以为法人提供充分的经营需求。另外，权利主体的范围应限于近亲属和由房屋所有权人扶养的其他家庭成员。而家庭成员，因为权利或提供家庭服务而共同生活的人应在此之列。当然，出于保护弱者的目的，只有处于无处安居、生活困难等弱势地位的特定人群才能成为居住权主体，以维护其居住权益。伴随着司法实务居住权益纠纷渐增，且尤以公有产权房和投资性住房为多，因此应将房屋共有产权人等与房屋权属有关联的人归入居住权主体。
（二）居住权客体
居住权系基于他人所有权的房屋之上而使用的权利，因此其客体一般为他人所有建筑的部分或全部，包括住宅、土地等其他附属物。相较于一般无权，这一点体现了居住权的灵活性与适应性。因为一般物权的客体只能是独立的物，对于物的一部分不能设立物权，体现了其客体的独立性。然而居住权有其自身区别于其他权利的特性，可以在房屋整体上设立，也可以房屋部分为载体予以设立。考虑到现实生活中仍有房屋所有人和居住权人共处于一房之中的情形，因而居住权的客体范围有待进一步细分：一是对他人房屋的全部或部分加以利用;二是为了维护共同居住人的生存权益，且有关公有产权房没有法律性规定时，应将其涵括在居住权的客体范畴，同意在公有产权房上设定居住权。
（三）居住权的权利
1. 占有、使用权。以居住为前提，居住权人对自己所居房屋有排他的占有使用权利，且不受第三人和所有权人的干涉。居住权人欲对房屋加以使用，须先为占有控制。面对他人对自己权利的妨害，居住权人具有排除妨害请求权和自我保护的权利。居住权人使用住房，是为生存之必要。出于生活所需，居住权人在自己入住房屋之前提下亦可会同家庭成员一起居住。此外，权利人为使得所居住房得以充分利用，其对房屋的各种附属建筑和设备亦有使用权，对附着于住房上的其他权利事项也可使用[9]。同时居住权人对所住房屋无须支付使用费，但当事双方另有约定者除外。
2. 收益权。对于居住权能否出租，理论界对此存在较大的争议。然而通过比较可知，转让居住权和出租房屋行为二者法律性质虽有所不同，但取得的效果却相类似。本文的观点为，一些国家之所以对居住权人住所的出租予以严格把控，是缘于概念的体系化划分标准，避免人役权整体的分散。因在民法典中，这些国家对人役权制度的涵括内容较多，不止有居住权，还有用益权和使用权，而出租权属于用益权的一种，且非单纯的使用，为使之予以明确区分，故对房屋租赁权利进行严格限制，以此来区分用益物权和居住权。[10]但是，我国并没有人役权和地役权该类制度划分结构，用益物权中也只存在一个人役权，即居住权，权利明晰，不存在权利的混淆不清问题。此外，若居住权人对房屋进行出租，可最大限度的对房屋予以利用，在资源紧缺的今天具有现实意义，且缓解了居住权人的生活困境，对所有权人利益也不会有影响，满足双方的各自需求，故我国关于居住权的立法，针对是否同意将房屋出租，我国持赞同态度。但该出租权不应完全不受限制，房屋租赁期限应在居住权期限范围内，以免所有权人的权益受损。
3. 房屋修缮權。为了满足正常的生活所需，应当允许居住权人对房屋进行适当的修缮，以发挥房屋最大的效用，譬如装饰装修房屋、增建辅助设施等。值得关注的是，“虽然居住权人被允许对房屋加以维护和必要的修缮，但有关结构性的变化重整等事项不能随意改变。”[11]但双方另有约定或经房屋所有权人同意的除外。关于房屋住所修缮所需费用的支出，当事人有约定的从约定;没有约定的，亦应由居住权人自己承担这部分费用，因为居住权人是权利的享有者，且是修缮的主要受益者，不能因此而加重房屋所有权人的负担。
4. 优先购买权。居住权人具有优先购买权应由法律做出强制性规定，不应由当事双方通过合意来约定成立。从居住权的法律性质及在社会生活中的客观要求可得，物权法应当明确规定，房屋所有人在出卖房屋时，应在合理期限内通知居住权人，同等条件下，相较于第三人居住权人享有优先购买权。[12]
（四）居住权的义务
1. 合理使用的义务。关涉所居之房屋，居住权人应当尽到必要的注意义务，以善良管理人的标准严格要求自己，在合理适当的范围内对房屋和附属建筑予以使用。居住权人对住所的利用方式仅限于居住，不能随意变更房屋用途，不得用于商业经营活动并以此获利。如前文所述，为了日常生活起居之所需，居住权人拥有对房屋进行适当的修缮和维护的权利，但不得随意改装和改变房屋的主体结构。
2. 编制财物清单和提供担保。居住权入法，是出于对居住权益保护的目的，部分限制了房屋所有权人对房屋的干涉。因房屋在居住权人的权利控制范围内，此时所有权人的利益就有被侵犯的可能性。为了维护所有权人的相关权益，避免利益冲突的发生，须对二者利益予以权衡。在设立居住权之始，居住权人对该房屋应当承担编制财物清单的义务。若居住权人之行为有损害房屋所有权人利益之嫌，所有权人有权要求居住权人提供适当担保。此外，所有权人亦可诉请法院判决其提供相应的担保或停止侵权行为。对于此项义务，欧陆各国立法中，亦有相关规定。当然，如果所有权人认为居住权人的行为对自己权益受损有因果关系，所有权人就此事实应承担相应的举证责任[13]。
3. 负担日常必要的支出。居住权人需要负担的日常必要开支包括房屋修缮费和物业费等。罗马法中写道，该必要支出主要为维护费、修缮费与赋税，而大修费部分不在其中。对于此部分重大维修费用，原则上应由所有权人支付，但双方另有约定的除外。但是，若大修费是因居住权人未及时维护而导致的，毋庸置疑此项费用应居住权人承担。此外，居住权人在居住期间应当合理保管住房，不得有任何涉及损坏住房的行为。如若存有房屋受损灭失的隐患，居住权人负有及时告知所有权人的法律义务，或自行采取相应措施来维修房屋[14]。若所有权人拒绝修缮或故意拖延，居住权人对修缮费用可先行垫付，再向所有权人追偿。 4. 及时返还房屋。在居住权存续期间，居住权人应当尽到善良管理人的注意义务，合理使用房屋与附属建筑，使房屋恢复至原来的状态。在居住权灭失后，居住权人应当将其悉数返还给所有权人。若居住权人死亡，其继承人应代替居住权人返还所住的房屋，因此时居住权已消灭。对于非因合理使用和满足生活所需而致房屋毁损灭失，不能及时返还的，居住权人应当承担赔偿责任。而正常情况下的磨损、折旧等，居住权人不负赔偿责任。
三、居住权的立法设计
（一）居住权的设立
当事人可以以合同、遗嘱抑或遗赠等形式设立居住权，且应以书面形式进行[15]。条款内容如下：
1. 当事双方的姓名;
2. 当事人的处所;
3. 房屋居住的期限;
4. 房屋的具体位置;
本条是基于法律行为对居住权设立的详细规定。居住权作为物权的一种，设立方式具有多样性，既可依法律行为为依据而设立，也可以基于其他原因而设立。有的国家则规定，居住权可以依时效或者法院的判决取得。对于不符合居住权法定变动方式的，居住权不予确立，应当排除。居住权的设立亦有多种方式，或基于当事人的合意或因被继承人的遗嘱或者遗赠。须注意的是，设立居住权均应以书面形式为必要，即其为一种要式法律行为。
（二）居住权登记
居住权之设立应当向相关登记机构申请登记。居住权自登记时成立。
登记机构应当依法制作并向居住权人及时发放居住权证书，并完整标注居住权的设立情况。
居住权的设立采登记生效模式。本条第一款规定，如果当事人双方以合同为必要载体设立居住权，则应向登记机构进行权利申报，不然该约定只能在登记双方之间产生拘束力，不能对抗善意的第三人。故该登记簿是明晰居住权权属的最终依据。第三人或者居住权人不能随意取得和更改，因此居住权人须出具与之相关的权利依据，来证明其确属该房屋的真实权利人。
第二款表明，基于法律之规定，登记机构应向居住权人授予居住权属证书，并向其按时发放。不动产登记簿虽可以显现居住权的设立登记状况，但是不动产交易双方确需查询不动产真实的居住权相关情况时，大多发生在房屋交易的收尾阶段，前项的交易准备工作已然完成。出于安全交易考虑，本条第二款亦规定，登记机构应当在房屋产权证中据实注明居住权的相关事项，以免受到不必要的损失。这也是物权公示原则的必然要求。
（三）居住权的立法表达
从上可知，《民法典物权编（草案）》第159条规定的居住权适用主体对象应仅限自然人，法人和其他组织不在其中。因法人对房屋的使用并非日常居住之必需，且租赁制度可以为法人提供充分的经营需求。从条文中还可获悉，居住权是以合同的方式成立的，即是一要式法律行为。但是否只有这一居住权设立方式，仍有待商榷，因现实中在当事双方合意之外，还可因其他原因在住房上形成居住权权利负担，如所有权人订立的遗嘱、法院的判决等。因而，除合同之外，基于法院之判决亦应为居住权有效设立的方式之一，以解决实务中的纠纷。如前所述，以居住为前提，居住权人对自己所居房屋有排他的占有使用权利，且不受第三人和所有权人的干涉。但是，仅仅依赖单一的住房，恐难以实现这一立法目的，故居住权人为实现住房的利用最大化，其对房屋的各种附属建筑和设备亦有使用权，对附着于住房上的其他权利集也可使用。
草案第161条规定，居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外。由此可得，居住权贯穿自权利人获得该权利，直至其死亡时消失，不可以继承。若居住权人死亡，本人不能返还所有权人房屋的，其继承人应代替居住权人返还所住的房屋。对于非因合理使用和满足生活所需而致房屋毁损灭失，不能及时返还的，居住權人应当承担赔偿责任。而正常情况下的磨损、折旧等，居住权人不负赔偿责任。当然，如果当事双方有特殊约定的不受此限。
（四）居住权限制
居住权不可转让、质押和继承。除当事双方另有约定，居住权人不能将所居住宅出租。
本条是对居住权内容的限制。居住权，顾名思义，即以居住为目的的权利。权利人通常只具有占有、使用的权能，不得对其进行处分，更不能进行以收益为前提的活动。但是，这只是对居住权的一般规定，当事人可通过合意将此限制予以排除。更需关注的是，以上权利限制事项须明确记载于不动产登记簿，否则不产生物权设定的效力。此外，居住权的变动应当遵循物权变动的一般规则。
除了以上基础性的规定，居住权制度也应顺应时代发展，不断创新完善自身功能。在维护弱势群体居住权益的前提下，财产价值逐渐从中分离，为居住权添加新的活力。该制度创新主要表现为，居住权利价值和财产价值相分离，居住权演化成一种商业资本。其可以在市场上流通，满足在同一时代下不同群体的价值需求。在资源紧缺的今天，应充分利用自己拥有的资源，提高利用效率，在法律允许的前提下，实现效益最大化;在充分遵循自我意志的前提下，允许居住权转让，实现居住权多方面的价值。
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