论共同犯罪的网络异化
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作者: 于志刚
以虚拟性和技术性为本质特征的网络平台,改变了现实社会中共同犯罪人之间的相互地位、作用和联系,因此,根据网络共同犯罪自身的特性,通过“共犯行为正犯化”的途径,将一部分共
以计算机和网络技术为先导的信息革命,给人类生活带来了极大的变革,网络为人类开辟了全新的领域。然而,犯罪――这一自始至终困扰人类社会的顽疾,依托于网络,攫取犯罪的资源和空间,呈现出不断异化和复杂之势,并给刑法理论带来了极大的冲击。而共同犯罪这一较之单独犯罪更为高级的犯罪方式,在虚拟网络场域中的异化趋势尤为明显。
网络空间中共同犯罪的数量倍增和危害性加剧
同所有的社会科学理论一样,传统的共同犯罪理论是基于一定的价值判断而产生的,其基础是现实社会中共同犯罪现象的特征及共同犯罪人之间社会危害性的差异性。而网络平台的出现改变了共同犯罪的存在空间,网络的特性使共同犯罪整体呈现出新的特点。
共同犯罪的数量倍增。在信息时代的背景下,共同犯罪的数量呈现出倍增的态势,具体表现在共同犯罪行为的增多和共同犯罪中共同犯罪人的增加两个方面,此种数量上的倍增,客观上也使共同犯罪的整体社会危害性被扩大。
其一,犯罪的存在要依托于一定的条件,网络空间的出现为犯罪提供了新的资源和空间。传统的共同犯罪行为从犯罪生成空间的角度来看,全部犯罪只能发生于现实社会这一犯罪平台。网络平台的出现使共同犯罪的生成空间更加多样化:共同犯罪之中,除了纯粹发生于现实社会的共同犯罪之外,还会出现纯粹发生于网络空间中的共同犯罪;还有一部分共同犯罪,则同时涉及了现实社会和网络空间,即共同犯罪人之中有一部分人利用网络平台实施犯罪行为,另一部分人则在现实社会实施犯罪行为。共同犯罪的犯罪方式由一种陡然增为三种,客观上使共同犯罪行为获得了更为充裕的犯罪资源和空间,促进了共同犯罪行为数量的增加。
其二,网络平台的出现并不会减少现实平台的共同犯罪行为,传统的共同犯罪仍然在现实平台中保持着一定的数量;而同时,许多新型的共同犯罪行为开始出现。例如,传统的伪造证件的犯罪行为,只要在现实社会中伪造出实体的文本证件,犯罪行为即宣告完成;但是,由于网络技术的发展,目前对于大部分资格证书都已经设置了网络信息查询比对系统以供公众查询真伪。因此,利用计算机技术侵入相关网站篡改用以查询比对的原始数据,就成为伪造证件犯罪行为的必要环节,而且是最为关键的步骤。然而,高技术性门槛导致传统的伪造证件的犯罪人根本没有能力独立实施这一行为,犯罪的完成要求精通网络技术的犯罪人的参与,因此,原本的独立犯罪转化成了共同犯罪,而原本的共同犯罪则增加了具备高技术能力的共同犯罪人。
其三,素昧平生的人通过网络联络而实施的共同犯罪大量出现。互联网发展的代际变化是明显的:“互联网1.0”时代以“联”字为主要特征,网络主要以是提供新闻、游戏、收发邮件等服务功能为主;“互联网2.0”时代则以“互”字为主要特征,人与系统的互动、人与人的互动成为主要特点,在这一背景之下,素昧平生的人在网络空间中偶遇和共谋,在现实社会或者网络空间中进一步相互配合而实施共同犯罪的现象大量出现,客观上直接导致共同犯罪的整体数量陡然增加。
共同犯罪社会危害性的加剧。自从诞生以来,网络以惊人的速度不断发展壮大,并迅速完成了其代际转变,网络空间由最初的“虚拟性”不断向“现实性”过渡,由单纯的“信息媒介”逐渐向“生活平台”过渡,这两项转变使网络空间同人类社会的联系更为密不可分,网络已然同现实社会完全交织为一体。此种客观社会环境的出现,使网络中的犯罪尤其是共同犯罪的危害性被急剧放大。同传统的共同犯罪相比,网络共同犯罪在犯罪的实现上更为简单,网络空间使共同犯罪人之间的犯意联络更加快捷,共同犯罪人之间的隐秘性更强,共同犯罪行为实施中的协调和配合更为容易。网络空间为网络共同犯罪提供了新的犯罪对象、犯罪工具和犯罪平台。进而,网络空间中的共同犯罪也就更具有破坏性:现实社会中共同犯罪局限于一定的时空范围内,共同犯罪人数很难达到一定的规模,即便是有组织犯罪,也需要相当长的时间以完成犯罪成员的吸收、犯罪组织的建立过程。而网络中的共同犯罪可以在短时间内轻易纠集成百上千的人员进行共同犯罪。共同犯罪人之间的联系极为松散、共同犯罪人之间大多互不相识,这一点丝毫不会影响共同犯罪的实行,但却使公安机关的侦查困难重重。
网络使共同犯罪的破坏性呈现出一种全新的增强态势,网络共同犯罪社会危害性陡然增大的最根本原因在于,共同犯罪人借助了计算机和网络的强大力量。技术的中立性特征再次显露无疑,核能技术既可以作为能源造福人类,也可以作为核武器毁灭地球,信息技术亦是如此。网络空间可以作为积极的力量给人们带来巨大的经济和社会效益,同样也可以作为消极的力量给社会带来毁灭性的危害后果。2009年“暴风影音”事件之中,网络空间中黑客之间的技术斗殴行为(黑客之间的相互技术攻击),直接导致了国内9省市的电信网络陷于瘫痪,就是一个典型的例子。
传统共同犯罪理论和评价规则的滞后
网络空间和现实社会的最大差异就是网络空间的虚拟性和技术性。正是由于虚拟性和技术性的存在,传统犯罪才会在网络空间中不断异化,传统的共同犯罪理论在适用于网络共同犯罪时,明显呈现出滞后性。最为典型的一个现象就是,网络空间引发了共同犯罪内部结构和评价体系的变动。
共同犯罪行为依据分工的不同分为实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。传统刑法理论对于四种行为的认定有较为明确的划分;但在网络平台下,新的客观环境使共同犯罪的内部“物理”结构产生了变动,四种行为的界限和危害性都产生了异化,具体表现在以下几个方面:第一,组织行为实施和认定的异化。网络信息交流的便捷性使组织行为更为容易实施,组织犯所需要付出的精力和成本大幅降低,甚至在一定程度上只需在网上发布一个信息即可,而此时其行为又同时符合教唆犯的特征,很难区分二者的不同。第二,教唆行为和帮助行为的界限日益模糊。网络空间中的教唆行为并不仅限于言语的教唆,更多时候,行为举动上的教唆更能让人产生犯罪意图,例如,以提供网络木马程序等方式实施教唆的行为,本质上同帮助行为已然难以区分,直接导致教唆行为和帮助行为的整体界限的模糊。第三,帮助行为向实行行为的转化。以伪造证件犯罪为例,在信息社会中,利用网络技术篡改网站的查询比对数据,已经成为伪造证件犯罪中最为关键的步骤,因此,这一技术侵入和篡改行为的性质,已经由单纯的帮助行为逐渐转化为完成伪造证件所必不可少的实行行为,与传统共同犯罪不同的是,此种网络帮助行为已经逐渐开始代替实行行为占据了共同犯罪的中心位置,网络帮助行为开始向实行行为转化。
在共同犯罪内部分工行为不断异化的同时,共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用,也随着网络虚拟性和技术性的介入,开始呈现出不同于传统理论的特征。一方面,体现为组织犯的从犯化,传统刑法理论中组织犯向来是作为共同犯罪中的主犯来评价的,现实社会中的组织行为对共同犯罪起着重要的作用,而网络空间中组织犯的作用可能要重新评价。在网络空间中,仅仅有在网络中发帖呼吁、号召实施和公布实施方案等组织行为(例如呼吁“人肉搜索”),而对会响应号召去实施共同攻击行为的人数和后果却缺乏清晰认识和估计,虽然客观上其起到了组织的作用,但是,如果仅仅因为一句留言就对数以百万计的网络攻击行为的后果承担全部责任,显然量刑过重。另一方面,表现为帮助犯的主犯化,网络空间中某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性,比如公开传播犯罪工具、对他人侵入行为实施技术帮助等。就此类行为的巨大社会危害性而言,依靠传统的共犯理论已经无法体现出刑法的非难立场,无法实施有效的制裁。应当说,帮助行为的危害性大于实行行为的危害性,这在传统共同犯罪中几乎不可能存在,因此,帮助犯更多地是以“从犯”的地位在共同犯罪中起作用,而网络共同犯罪彻底地改变了这一情况。
客观地讲,传统共同犯罪理论的滞后还体现在其他很多方面,例如,根据刑法通说,成立共同犯罪故意,共同犯罪人之间必须存在双方在犯罪意思上的互相沟通和联系,强调沟通的双向性。①而网络空间中的信息交流不同于现实社会,网络信息传输具有开放性和隐匿性共存、单向和双向交流并行的特征,网络中达成的共同犯意在具体内容、认识程度、分工的选择上都显得十分的模糊和不稳定,因此,坚持共同犯意认定的“双向性”标准在网络空间中变得几乎不可能。
共同犯罪网络异化的理论和立法对策
共同犯罪网络异化的本质,是传统共同犯罪在共犯关系上的异化。以虚拟性和技术性为本质特征的网络平台,改变了现实社会中共同犯罪人之间的相互地位、作用和联系,因此,根据网络共同犯罪自身的特性,将一部分异化的共犯脱离出共犯关系,通过“共犯行为正犯化”的途径,将一部分共犯加以独立化而设定为独立的新罪,使共犯摆脱对于正犯的定罪量刑的依附关系,应当成为刑事立法应对网络共同犯罪现实挑战的最佳回应方式。
共犯行为正犯化的可行性。共犯行为的正犯化,就是指将共同犯罪中的共犯提升到正犯的地位,使得原来的共犯行为脱离赖以依存的正犯而独立构成新罪。虽然,从理论研究上来说,这是一个全新的课题,但它并不是一个全新的法律事物,在我国现行刑法典中就存在着本来就是共犯的帮助行为、组织行为、教唆行为,但是,由于刑法分则的特殊规定而单独入罪的立法例,例如,刑法第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪,第120条的组织、领导恐怖组织罪,第103条第2款规定的煽动分裂国家罪,等等。
如果说之前的刑事立法将共犯行为单独入罪是由于个别共犯行为所具有的过于严重的社会危害性等特征,那么网络空间中的共同犯罪中的共犯行为,无疑展现出较之现实社会中共犯行为更强的异化性,而且网络平台中共犯行为的危害性、相对独立性更为突出,已经直接冲击了刑法基本理论,对于刑法规范的可适用性形成了挑战。因此,“共犯行为的正犯化”这一立法模式在今后涉及网络犯罪的刑事立法中,将会是一种常见的立法选择模式,甚至将会成为一种立法趋势,越来越多的共犯行为将会被独立化为一种新的犯罪类型。审视《刑法修正案(七)》中新增设的计算机犯罪条款,其实也遵循了“共犯行为正犯化”的立法思路。
共犯行为正犯化的现实需要。共犯行为的正犯化虽然目前仍只是刑法理论上的思辨,但从长远的角度来看,却是解决共同犯罪网络异化的最佳途径:
一、共犯行为的正犯化,可以有效弥补网络共同犯罪评价和制裁上的不足。一方面,对于网络空间中爆发式增长的单方提供技术帮助等片面共犯而言,目前最大的尴尬在于,如果不依附于传统的共同犯罪评价规则,就无法对其加以刑法制裁;而如果依赖于正犯的行为来追究作为共犯的单方帮助者,会导致一个更大的尴尬:可能出现正犯行为的危害较小,根本难以构成犯罪,但是,技术帮助者却分别、独立和单方地帮助了无数的此类危害较小的正犯行为,因而它本身的社会危害性是极为严重的,此时却无法对其定罪处罚。另一方面,对于网络空间中爆发式增长的公布、售卖计算机安全漏洞行为、搜索引擎网站公然链接侵犯著作权的侵权复制品行为等等,如果不采用“共犯行为的正犯化”立法思路,无法解决其刑事责任问题:某一个小网站可能只会存在数量极小的侵犯著作权的侵权复制品,但是,搜索引擎的链接行为,却使得全球范围内的侵权复制品得以通过链接行为加以集中体现,此时,单个侵权复制品的存储网站根本无法被认定为“侵权著作权罪”,而搜索引擎的链接行为的巨大社会危害性却是独立的、直观的,如果将搜索引擎网站按照“共犯”定性,依赖于“正犯”的定罪来追究刑事责任,等同于放纵了所有的此类犯罪行为。
二、共犯行为的正犯化,有利于构建合理的罪名体系和避免新“口袋罪”的出现。从世界范围来看,各国刑法都存在着一个问题,就是涉及网络、计算机的罪名过少,不成体系。在网络因素介入共同犯罪,尤其是技术行为在共同犯罪中出现得越来越频繁的情况下,技术行为的实施者在共同犯罪中的定性影响会越来越大。原因是,由于刑法第286条的破坏计算机信息系统罪的法定刑整体偏高,“后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑”,因此,在大部分传统犯罪以共同犯罪的形式出现且介入了网络技术因素的情况下,会导致想象竞合犯的大面积出现,以前面提到的伪造证件犯罪为例:犯罪人不仅构成了刑法第280条的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,同时也构成了第286条的破坏计算机信息系统罪,而前者的法定最高刑是10年有期徒刑,后者的法定最高刑达到了“15年有期徒刑”,此时,按照从一重罪处罚的规则,所有的案件会被毫不犹豫地一律定性为破坏计算机信息系统罪。应当指出的是,只要涉及到技术行为和网络因素,案件一律定性为“破坏计算机信息系统罪”这一定性规则目前已经成为一种司法现象:无论是盗窃虚拟财产,还是在一般共同犯罪中提供技术帮助,只要在共同犯罪中有一名犯罪人的行为涉及到网络因素,无论他是主犯还是从犯,也无论他是组织犯、帮助犯、实行犯还是教唆犯,所有的共同犯罪人最后基本上一律被定性为“破坏计算机信息系统罪”,可以说,破坏计算机信息系统罪已经在网络时代成为了一个新的“口袋罪”罪名。因此,通过“共犯行为的正犯化”方案去完善刑法罪名体系,可以避免网络背景下“口袋罪”的再次出现,也是实现罪责刑相适应原则的基本要求。(作者为中国政法大学教授、博导;北京市顺义区人民检察院副检察长;本文系2007年度司法部国家法治与法学理论研究项目“共同犯罪的网络异化及其立法对策”的阶段性成果,编号:07SFB3014)
注释
①高铭暄,马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2000年,第169页。
②本文所称的“正犯”与“共犯”借鉴德日理论刑法通说,正犯是指实行符合刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。共犯是指同正犯相对应的概念,指教唆犯、帮助犯与组织犯,其中组织犯是我国特有的分类。目前对于正犯、共犯的概念和界定,刑法学界还有诸多争论,笔者此处不作赘言。
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