正当防卫合法条件的司法运用

来源:用户上传      作者: 解德海

　　[摘 要]着眼正当防卫合法条件的司法运用，认真分析防卫时间、防卫限度在司法运用中的现实问题，深入探讨了假想防卫行为人和防卫过当行为人的罪过形式。
　　[关键词]正当防卫；合法条件；防卫过当；假想防卫
　　[中图分类号]D60 [文献标识码]A
　　[文章编号]1672-2426(2008)06-0051-02
　　
　　正当防卫的合法条件，是指我国刑法确定某种行为是正当防卫的各种因素的统一，其实质是确定某种防卫行为的危害性具有社会有益性的根据。按照我国刑法理论通说，正当防卫的合法条件是主观意图和客观行为的统一。[1]防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等五个方面构成了正当防卫的合法条件。
　　
　　一、防卫时间
　　
　　防卫时间，即正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。[2]一般认为，不法侵害已经开始可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。如故意杀人侵害人持刀向被侵害人砍去，故意伤害行为人对被侵害人拳打脚踢等。但在某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已面临直接侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，如果被侵害者本人对不法侵害行为人进行正当防卫就不能以事先防卫界定。如案例一：妇女甲返家途中被男子乙拦截，意欲强行与甲发生性关系，并扒扯甲衣服。甲急中生智，告诉乙找一僻静地方，两人走到一农村化粪池旁边，甲先脱掉了自己衣服，乙见状便脱自己衣服，甲趁机将乙推入化粪池中致乙窒息死亡。在此案例中，对甲的行为应定性为正当防卫。依据刑法第二十条第三款规定，对强奸这一严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但对于这种无过当防卫，通说认为其仍然要符合正当防卫的五个合法条件。本案中，在防卫时间上，就不能受不法侵害已经开始的时间条件限制。乙在脱自己的衣服时，其对甲的暴力或暴力威胁短暂停止，对甲而言这是最好的防卫时机，也是对乙进行正当防卫的唯一机会，如果严格按照不法侵害已经开始，那么就是乙脱完衣服重新具有对甲的暴力威胁时或对甲进行暴力身体接触时，这时甲只能接受被强奸的厄运。因此，在强奸这一不法侵害行为的开始时间上，不能片面追求暴力或暴力威胁着手说，当侵害行为人对被侵害妇女施以暴力或暴力威胁时，被侵害妇女面对实施暴力或暴力威胁的男子，一般来说已经没有防卫的能力。应当根据强奸案个案情况，对妇女采取正当防卫的时机进行具体分析，不能僵化地采用着手说、暴力或暴力威胁着手说。
　　不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。一般分析，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。[3]在现实个案中，对于不法侵害尚未结束的界定，需要结合具体案件进行分析研究。如案例二：甲收买被拐卖妇女乙后，为防止乙逃走，对其进行了非法拘禁，在非法拘禁期间，连续多次地违背乙的意志，强行与其发生性关系，乙多次逃走未果，在一次甲与其强行发生性关系熟睡后，利用柴斧将甲杀死逃走。对乙的行为应当定性为故意杀人还是正当防卫，在法学界曾引起广泛争论。本案中，甲对乙实施了两种侵害行为，第一种侵害行为是持续存在的非法拘禁行为，第二种是连续实施的强奸行为。连续实施的强奸行为建立在持续存在的非法拘禁行为基础之上，正是持续存在的非法拘禁行为使乙随时遭受甲连续强奸侵害的危险状态尚在继续中。换言之，只要非法拘禁行为持续存在，乙遭受甲连续强奸的危险始终存在，并一定成为现实。因此，从防卫时间上看，乙的行为应当属于适时防卫，不能以甲的一次强奸行为已结束，而认定为事后防卫。同时，对于乙的防卫行为，不能仅仅理解是对非法拘禁侵害行为的防卫，还要从甲对乙的非法拘禁行为所导致的随时可能发生强奸侵害行为的危险状态的防卫角度进行理解，将乙的行为认定为对强奸侵害行为的防卫。
　　
　　二、防卫限度
　　
　　防卫限度，即正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。司法运用中，防卫行为是否明显超过必要限度要结合个案具体情况，应在区分防卫行为所针对的不法侵害的性质、手段、紧迫程度，全面分析判断防卫人自身能力的大小及与侵害人的力量对比、当时的客观防卫条件等情况的基础上，界定防卫行为是否超过必要限度。同时，从刑法第二十条第三款规定的立法潜义来看，界定防卫行为是否超过必要限度还要结合防卫起因进行综合分析。防卫行为只能针对不法侵害实施。不法侵害是指现实存在的违法犯罪行为，但又不是泛指所有一切违法犯罪行为，一般是指那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。[4]应当区分违法行为、犯罪行为、一般犯罪行为，暴力犯罪行为来界定防卫行为是否超过必要限度。我国刑法第二十条第三款对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的正当防卫规定了无过当防卫。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，就不存在过当情形。但防卫人无过当防卫权的行使只能针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不能扩大化。
　　如案例三：甲见乙在其租住房屋门口小便，即上前阻止，两人由此发生口角。其后，乙为报复泄愤，便纠集了数人闯入甲的住房，对甲拳打脚踢并打倒在地。甲逼于无奈，随手从旁边拿起一只空啤酒瓶进行还击。乙等人见甲还击，打得更凶，甲在敌众我寡无法与之抗衡的情况下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳伤了乙的胸部，乙经送医院抢救无效死亡。本案中，从防卫起因看，判断甲的防卫行为是否明显超过必要限度，要看乙等人的行为是一般违法行为、犯罪行为，还是严重危及人身安全的暴力犯罪行为。按照我国刑法第二十条第三款规定，行使无过当防卫权，除了必须具备正当防卫的一般条件外，还必须具备不法侵害行为的性质应当是严重危及被侵害人人身安全的暴力犯罪行为的特殊条件。从此条款具体内容看，“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等严重危及人身安全的暴力犯罪行为并列，说明两者应具有相同或类似的社会危害性，也就是说，“侵害行为”必须达到严重危及人身安全的暴力犯罪的程度，被侵害人才可以行使无过当防卫权。本案中，乙等人赤手空拳实施的殴打行为，属于一般违法行为，虽然该侵害行为危及了甲的人身的安全，但从该侵害行为的性质、手段、紧迫程度来看，没有达到严重危及甲人身安全的暴力犯罪的程度。因此，甲无权行使无过当防卫权，其戳伤乙致乙死亡的行为，明显超过了制止乙等人不法侵害所必需，应属于明显超过必要限度的防卫过当行为。
　　
　　三、假想防卫人罪过形式界定
　　
　　正当防卫要求不法侵害的存在具有现实性，而不是行为人所臆想或推测的，如果行为人反击了主观臆测的“正在进行的不法侵害”的人，就构成了假想防卫。按照刑法理论通说，假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此在实践中应依事实认识错误的处理原则来解决。即如果行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么其在主观上有过失，应当对其假想防卫所造成的损害负过失犯罪的责任；如果行为人在当时情况下不应预见到对方不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。也就是说，对于假想防卫行为要么以过失犯罪定性，要么以意外事件对待之。

　　正当防卫在客观行为特征上是一种侵害行为，其行为人以积极的侵害行为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，具备这种防卫意图，积极的侵害行为即使对不法侵害人造成了损害，只要这种积极的侵害行为没有明显超过制止不法侵害所必需的限度，行为人就不承担刑事责任。在假想防卫中，如果行为人由于对行为当时的情况未尽充分的注意义务，而疏忽大意地想当然地认为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害，以积极的侵害行为对未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利进行了假想防卫。在这种情况下，其在防卫意图上是存在疏忽大意的过失的，行为人应当预见到自己的行为不是正当防卫，因为疏忽大意而没有预见到，从而实施了不是正当防卫的积极侵害行为，发生了危害社会的结果。但行为人在实施积极侵害行为时，是明知自己的行为会发生伤害他人人身或财产权利的危害结果，并且希望这种结果发生的一种主观心理态度，也就是直接故意的主观心理态度。也就是说，这种疏忽大意的过失只是行为人防卫意图上的过失，或者是行为人对自己行为性质产生错误认识的过失，而不是实施积极的侵害行为时的主观心理态度。因此，如果实践中出现此类情况，以防卫意图上的疏忽大意的过失来代替行为人实施积极侵害行为进行假想防卫时所持的直接故意心理态度，从而对假想行为人的积极侵害行为以过失犯罪来界定，是值得商榷的。对于此种情况，应以假想行为人实施积极侵害行为时所持的直接故意心理态度，界定为故意犯罪。
　　
　　四、防卫过当行为人罪过形式界定
　　
　　防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。关于防卫过当人的罪过形式，刑法理论界众说不一，主要存在以下不同观点：全面过失说、疏忽大意过失说、排除直接故意说、排除过失说、故意与过失说。在此，仅就排除直接故意说进行分析。排除直接故意说认为防卫过当行为人对于其过当行为及结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫目的和犯罪目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。这种学说过分夸大了犯罪目的在罪过形式中的作用，按照犯罪构成理论通说，犯罪目的仅仅是某些犯罪构成所必备的主观要件。正当防卫人之所以要对不法侵害人进行“侵害”，并对“侵害行为”造成的“侵害后果”不承担刑事责任，不是因为正当防卫行为本身不是一种积极侵害行为，而是因为正当防卫人具有法定的防卫意图，并将防卫行为控制在制止不法侵害所必需的必要限度内。如果剥离了防卫意图，孤立地看正当防卫行为，防卫行为本身就是不法侵害行为。因此，不能因为防卫意图的正当性，防卫过当人不具有犯罪目的，而忽略了防卫过当行为人在对不法侵害人进行积极侵害时所可能具有的直接故意罪过形式。
　　换言之，正当防卫行为人在实施正当防卫时，是明知自己的行为会发生伤害他人身体的危害结果，并且希望或放任这种结果发生的一种主观心理态度，也就是直接故意或间接故意的主观心理态度。因此，如果防卫行为人在这种直接故意或间接故意的主观心理态度下，防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害，构成了犯罪，此时从犯罪构成理论上思考，其主观罪过形式就是直接故意或间接故意。如上述案例三中，甲在遭到乙等人持续拳打脚踢的情形下，用手中已砸碎的啤酒瓶戳向乙的胸部时，其主观心理态度是明知自己的行为必然会发生致乙伤害的损害后果，并希望或放任这种结果发生的心理态度，其防卫过当行为的罪过形式应当是直接故意或间接故意。因此，对于防卫过当行为人的罪过形式，不能仅仅局限于刑法理论学说，也要结合具体个案，对行为人实施防卫行为时的主观心理态度进行分析研究，正确界定防卫过当行为人的主观罪过形式，做到正确定罪量刑。
　　
　　参考文献：
　　[1]高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1993.
　　[2]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
　　[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2005.
　　[4]张明楷.刑法学(上)[M].北京：法律出版社，1997.
　　责任编辑 宋桂祝

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